Читать книгу Entre la libertad de expresión y el delito - Juana Del-Carpio Delgado - Страница 18

Delimitado el bien jurídico y el sujeto pasivo, corresponde detenernos en la acción típica. Establece el apartado a) del artículo 510.1 que se sanciona penalmente la conducta de quienes “públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia”.

Se trata de una descripción tan amplia de la conducta prohibida que tiene cabida, prácticamente, todo91. Pensemos en el autobús de Hazte Oír que recorrió algunas ciudades españolas en el año 2017 con el mensaje “Los niños tienen pene. Las niñas tienen vulva. Que no te engañen”, o la publicación en Twitter de mensajes como “53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas”, junto con otros mensajes del estilo, por ejemplo: “Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias”92. Ambos supuestos fueron considerados en algún momento delito de discurso de odio, aunque con un recorrido jurisdiccional muy distinto. El caso del autobús de Hazte Oír fue archivado mientras que el del twittero se consideró constitutivo de un delito del artículo 510.1 del Código Penal, en Sentencia del Tribunal Supremo 72/2018, de 9 de febrero. Precisamente esta disparidad es la que nos ayudará a poner de manifiesto los problemas que plantea la redacción del precepto.

El tipo exige publicidad. La publicidad es un requisito que pretende delimitar la conducta punible. Esto significa que no tendrán relevancia penal aquellas acciones que se circunscriban al ámbito privado o semiprivado, ya que pierde potencialidad incitadora. Esta publicidad, sin embargo, no comprende el uso de medios de comunicación social, internet o el uso de tecnologías de la información porque, en estos casos, estaríamos ante una modalidad agravada prevista en el apartado 3 del artículo 510. De este modo, en la era de las comunicaciones y de las redes sociales, su uso, que se correspondería con lo habitual, se convierte en modalidad agravada. En los ejemplos expuestos, el autobús de Hazte oír, obviamente, constituye un instrumento para dar publicidad a su mensaje y, en el segundo caso, debería considerarse una modalidad agravada por hacerlo a través de Twitter. Lo curioso es que, muy probablemente, el número de personas a las que llegó el mensaje del autobús es significativamente superior a los seguidores del sujeto que escribió los citados mensajes en su cuenta de Twitter. Volveremos a ello al referirnos a las modalidades agravadas.

El apartado a) del artículo 510.1 del Código Penal, después de exigir publicidad, describe distintas modalidades de ejecución asentadas en los verbos rectores de fomentar, promover o incitar. Con ellas se sustituye el anterior verbo “provocar”, si bien, la modificación no ha sido precisamente aplaudida. Se critica que, aunque se acaba con la polémica referida a su relación con el artículo 18, resulta imposible distinguir entre fomentar, promover e incitar, como conductas que constituyen distintas formas de ejecución. Se trata de sinónimos que lo único que consiguen es propiciar mayores dudas interpretativas y de aplicabilidad. En los ejemplos planteados, el mensaje de Hazte Oír incita, promueve o fomenta que se obvie una realidad, y es que existen personas cuyo sexo biológico no se corresponde con su identidad sexual. Por su parte, el twittero banaliza la violencia de género y expresa un deseo de que haya más mujeres víctimas de esta lacra.

El incitar, promover o fomentar puede ser de manera directa o indirecta. Hasta la reforma de 2015 no se indicaba nada, por lo que se entendía que la provocación debía ser directa. Téngase en cuenta que, con independencia de que se considerase un acto preparatorio en la línea del artículo 18 del Código Penal o un delito autónomo, estamos hablando de un delito de peligro hipotético, por lo que su punibilidad debería ser restringida. Sin embargo, con la reforma de 30 de marzo de 2015, se permite explícitamente que la incitación sea directa o indirecta. El legislador lo justifica en la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre, por la que se declaró inconstitucional la punibilidad de la negación del genocidio porque castigaba “la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos”, mientras que la justificación del genocidio, cumple con los estándares constitucionales en la medida que se interprete como “incitación indirecta” a la realización de un delito de genocidio.

Esta referencia a la incitación indirecta hace que el legislador penal la incorpore al artículo 510.1.a, como si de una obligación se tratase, cuando, en realidad, es una interpretación de mínimos para que la conducta sea punible conforme al marco constitucional. Pero es que, además, estamos con PORTILLA cuando advierte que “no se respeta la línea emprendida” por la citada Sentencia ya que la constitucionalidad de la incitación indirecta depende de que vaya dirigida a la realización de un delito. Y esto no se contempla en el tipo93. Entendemos que la incitación indirecta supone un peligro abstracto del bien jurídico, mientras que, en el caso de la incitación directa, existe un riesgo más o menos inminente, pero sí real, de que se lesione el bien jurídico protegido o de que se materialicen los actos de violencia o discriminación a los que se incita94.

El problema está en que la previsión de fomentar, promover o incitar indirectamente abre un abanico de posibilidades excesivamente amplio95. Coincidimos con ALASTUEY en que “la mayoría de las conductas típicas están muy lejos de representar un peligro mínimamente relevante para el mencionado bien jurídico”. Siendo esto así, se permite que el autobús de Hazte Oír o las manifestaciones vertidas en Twitter banalizando la violencia de género puedan ser punibles.

A esto se le debe añadir que tal fomento, promoción o incitación deben ir dirigidos a generar odio, violencia, discriminación u hostilidad. Al respecto, estamos con DE VICENTE cuando advierte que “la intencionalidad no siempre es fácil de demostrar, especialmente cuando las observaciones tienen que ver de forma ostensible con hechos pretendidos o cuando se utiliza un lenguaje codificado”.96. Pero es que, además, habrá que concretar qué significa incitar al odio, violencia, discriminación u hostilidad.

La determinación de la incitación a la discriminación o a la violencia no resulta especialmente difícil. Otra cosa es que sea discutible que la incitación a la discriminación sea una conducta delictiva y que la realización de ese acto discriminatorio no lo sea. Pero, en cualquier caso, podemos identificar la finalidad de la incitación. El problema estará en cómo determinar la posibilidad de crear un clima de odio y, lo que en el ámbito penal es más relevante, ¿cómo sancionar el intento de crear un clima de odio, si el odio es un sentimiento y los sentimientos no deben ser sancionados penalmente? El odio solo será relevante en la medida en que se manifieste de alguna manera. Podrá hacerlo a través de actos de discriminación o directamente de violencia por lo que la simple incitación al odio supone un paso previo a la incitación de la violencia o de la discriminación, muy alejado, por lo tanto, de la eventual lesión del bien jurídico. En general, la doctrina mayoritaria entiende, y ahí nos posicionamos también, que el fomento, promoción o incitación directa o indirecta al odio no consiguen proteger el bien jurídico sino que suponen la censura de opiniones, hechos, que podrían llegar a ser un acto preparatorio de la discriminación o de la violencia con motivo discriminatorio97.

La hostilidad, por su parte, se identifica con violencia por lo que resulta redundante, confusa e innecesaria su incorporación.

La Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, la denominada ECRI, ha establecido una serie de pautas o criterios que ayudan a delimitar la punibilidad del discurso de odio. En el Memorándum Explicativo de la Recomendación de Política General n.° 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio, de 8 de diciembre de 2015, se establece que la imposición de sanciones penales por el uso de discurso de odio debe limitarse a los casos más graves, es decir, a aquellos en los que quepa suponer razonablemente que va a tener efecto el discurso98. Así, se establece que habrá que tener en cuenta: el contexto en el que se utiliza el discurso de odio, especialmente, si hay tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad; la capacidad que tiene la persona que emplea el discurso de odio para ejercer la influencia sobre los demás, por ser un líder político, religioso o de la comunidad; la naturaleza y contundencia del lenguaje empleado, así por ejemplo, difusión de estereotipos negativos y estigmatizantes, uso de información engañosa; contexto de los comentarios, es decir, habrá que valorar si es un comentario aislado, si forma parte de un debate en el que se está utilizando un lenguaje similar; el medio utilizado, en el sentido de si puede provocar respuesta inmediata de la audiencia; y la naturaleza de la audiencia, es decir, si es posible que se mezcle con actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación99.

Teniendo en cuenta lo anterior, si volvemos a los ejemplos señalados al principio, una interpretación literal del precepto permitiría que tanto el mensaje del autobús de Hazte Oír como los mensajes del twittero tuvieran cabida dentro del tipo porque ambos incitan, al menos de manera indirecta, al odio y/o discriminación de las personas transgénero, en un caso, y de las mujeres, en el otro. No obstante, siguiendo las Recomendaciones de la ECRI la conclusión sería distinta.

En relación con el mensaje del autobús Hazte Oír, nos cuesta valorar si se realiza en un contexto de tensiones graves relacionadas con este discurso en la sociedad. Si bien es cierto que el colectivo denominado trans es uno de los que se encuentra en una posición de clara desventaja social, rozando en un número elevado de situaciones la marginación, resulta también innegable que en los últimos tiempos ha ganado visibilidad gracias a la labor de asociaciones como Chrysallis o la fundación Daniela. Esto ha facilitado una mayor concienciación social sobre la necesidad de tutela y reconocimiento de este colectivo. En lo que al emisor del mensaje se refiere, podría considerarse que cuenta con cierta capacidad de influencia. Se trata de una asociación declarada de utilidad pública, en ese momento, cuya finalidad, según ellos mismos dicen, es defender la vida humana, la libertad de educación y la familia, desde una perspectiva ultracatólica (esto lo añadimos nosotros), por lo que su mensaje sí puede influir en personas que compartan esta creencia. El lenguaje empleado trata de ser neutro, hasta que utiliza la expresión “que no te engañen”. El medio utilizado no permite una respuesta inmediata de la audiencia. El autobús no busca una confrontación directa con el colectivo trans, sino que se asuma que la reivindicación de sus derechos no tiene sentido. Se trata de emitir un mensaje que vaya calando poco a poco en la sociedad. Si bien, en los lugares donde se difundió el mensaje pudo haberse mezclado con acciones de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación.

En el caso del twittero, en relación con las tensiones sociales existentes, ocurre lo mismo. Qué duda cabe que la violencia de género es la máxima expresión de la discriminación por razón de género y que se trata de un problema social contra el que se lleva años intentando acabar y que, sin embargo, persiste. A pesar de esto, no existen tensiones sociales al respecto. No hay enfrentamientos sociales cuando se produce un homicidio de una mujer en un contexto de violencia de género. Toda la sociedad rechaza estos actos100.

El sujeto que realiza las manifestaciones no es alguien influyente socialmente, pero tampoco en las redes sociales. Cuenta con dos mil seguidores en una red social de 340 millones de usuarios activos. El lenguaje empleado resulta ofensivo, violento, si bien implica más un deseo que una incitación a la violencia. Finalmente, el medio empleado no permite una respuesta inmediata de la audiencia y el lugar de difusión tampoco es adecuado para que el mensaje se mezcle con acciones de violencia, etc.

De este modo, podemos concluir, conforme a los criterios de la ECRI que en el caso del twittero no se cumple ninguno101, mientras que en el autobús de Hazte Oír, sí. Sin embargo, como ya hemos adelantado, este último se archivó, mientras que el del twittero llegó al Tribunal Supremo quien consideró en Sentencia 72/2018 que se colmaba el tipo del artículo 510.1 del Código Penal porque “Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del ‘discurso de odio’”.

Confiamos en no ser sospechosos de compartir las manifestaciones vertidas por el twittero. Sin embargo, no podemos admitir su calificación como acto delictivo. Entendemos que con la redacción anterior no habría habido dudas ya que no se crea ni siquiera una situación de peligro hipotético para el bien jurídico protegido. Con la redacción actual, queda al arbitrio del juzgador y parece que el Tribunal Supremo aboga por una interpretación ilimitada de “fomentar, promover o incitar de forma directa o indirecta”.