Читать книгу Entre la libertad de expresión y el delito - Juana Del-Carpio Delgado - Страница 22

AGUILAR GARCÍA, M. A. (Dir.)/GÓMEZ MARTÍN, V., MARQUINA BERTRAN, M., DE ROSA PALACIO, M., TAMARIT, J. M.ª, AGUILAR GARCÍA, M. A. (2015), Manual práctico para la investigación y enjuiciamiento de delitos de odio y discriminación, Generalitat de Catalunya. http://cejfe.gencat.cat/web/.content/home/publicacions/manual_investigacion_delitos_odio.pdf.

ALONSO ÁLAMO, M. (2014). Bien jurídico-penal y Derecho Penal mínimo de los derechos humanos. Ediciones Universidad de Valladolid.

ALASTUEY DOBÓN, M.C. (2016). Discurso del odio y negacionismo en la reforma del Código Penal de 2015. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n.° 18, 1-38.

ALCÁCER GUIRAO, R. (2019). Símbolos y ofensas Crítica a la protección penal de los sentimientos religiosos. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 21-15, pp. 1-38.

ANDEREZ BELATEGI, M. (2019). La protección institucional a través del discurso de odio: problemática general con especial referencia al caso “Sacca Terentyev c. Rusia”. En Alonso Rimo, A. (director), Colomer Bea, D. (coordinador), Derecho penal preventivo, orden público y seguridad ciudadana (pp. 511-538). Navarra, Aranzadi.

BAGES SANTACANA, J. (2019). La protección penal de los sentimientos religiosos. Especial referencia a la ponderación de bienes jurídico-penales. Valencia, Tirant lo Blanch.

BERNAL DEL CASTILLO, J. (1998). La discriminación en el Derecho penal. Granada.

BILBAO UBILLOS, J. M.ª (2018). La STEDH de 13 de marzo de 2018 en el asunto Stern Taulats y Roura Capellera contra España: la crónica de una condena anunciada. Revista General de Derecho Constitucional (n.° 28), 1-29.

BORJA JIMÉNEZ, E. (1999). Violencia y criminalidad racista en Europa occidental: la respuesta del Derecho penal. Granada, Comares.

BRANDARIZ GARCÍA, J. A. (2010). Victimización de migrantes. En TAMARIT SUMALLA, J. (Coord.), Víctimas olvidadas. (pp. 45-69). Valencia, Tirant lo Blanch.

CACHÓN RODRÍGUEZ, L. (2009). La discriminación y las políticas antidiscriminación vistas desde el mundo de la inmigración. En ZUFIAUR NARVAIZA, J. M.ª (coordinador), Los retos de la igualdad en el trabajo. (225-252). Madrid, Fundación Francisco Largo Caballero.

CÁMARA ARROYO, S. (2016). Consideraciones críticas sobre la tutela penal de la libertad religiosa y los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 19, 123-210.

CÁMARA ARROYO, S. (2017). El concepto de delitos de odio y su comisión a través del discurso: especial referencia al conflicto con la libertad de expresión. Anuario de derecho penal y ciencias penales. Tomo 70, Fasc/Mes 1, 139-225.

CISNEROS ÁVILA, F. (2018). Derecho Penal y diversidad cultural. Bases para un diálogo intercultural. Valencia, Tirant lo Blanch.

CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. (1996). La sanción penal de la discriminación, especial referencia a la discriminación por razón de enfermedad y al nuevo delito de discriminación en el trabajo. Libertad ideológica y derecho a no ser discriminado, Cuadernos de Derecho Judicial, 283-319.

CÓRDOBA RODA, J. y GARCÍA ARÁN, M. (Dirs.) (2004). Comentarios al Código Penal. Madrid, Marcial Pons.

CUERDA ARNAU, M.ª L. (2019). Delitos contra la Constitución. En GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. (Coord.), Derecho Penal Parte Especial. 6.ª ed. (739-773). Valencia, Tirant lo Blanch.

DAUNIS RODRÍGUEZ, A. (2020). El modelo español de protección penal frente a comportamientos de odio. En GORJÓN BARRANCO, M.ª C. (Dir.), GUZMÁN ORDAZ, R. y NIETO LIBRERO, A. B. (Coords.), Políticas públicas en defensa de la inclusión, la diversidad y el género. (1049-1059). Salamanca, Aquilafuente, Universidad de Salamanca.

DE PABLO SERRANO, A. (2018). Honor, injurias y calumnias los delitos contra el honor en el derecho histórico y en el derecho vigente español. Ediciones Universidad de Valladolid. Tirant lo Blanch.

DE PABLO SERRANO, A./TAPIA BALLESTEROS, P. (2017). Discurso del odio: problemas en la delimitación del bien jurídico y en la nueva configuración del tipo penal. Diario La Ley, N.° 8911, 1-13.

DE VICENTE MARTÍNEZ, R. El discurso del odio. Análisis del art. 510 del Código penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

DEL ROSAL BLASCO, B. (2004). “Delitos contra la Constitución (V). Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria”. En COBO DEL ROSAL, M. (Coord.), Derecho Penal Español. Parte Especial (pp. 1035-1050). Madrid, Dykinson.

DÍAZ LÓPEZ, J. A. (2018). Informe de delimitación conceptual en materia de delitos de odio. Madrid, Estudio encargado por la Comisión de Seguimiento del Convenio de colaboración y cooperación Interinstitucional contra el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia y financiado por la Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F. (2009). Las causas de discriminación o la movilidad de un concepto. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, n.° 98, 11-57.

GARCÍA ÁLVAREZ, P. (2014). El derecho penal y la discriminación. Especial referencia al extranjero como víctima de discriminaciones penalmente relevantes. Valencia, Tirant lo Blanch.

GÓMEZ MARTÍN, V. (2016). Incitación al odio y género: Algunas reflexiones sobre el nuevo art. 510 CP y su aplicabilidad al discurso sexista. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, n.° 18, 1-25.

GÓMEZ MARTÍN, V. (2018). Odio en la red. Una revisión crítica de la reciente jurisprudencia sobre Ciberterrorismo y Ciberodio. Revista de Derecho Penal y Criminología, n.° 20, 411-449.

GORJÓN BARRANCO, M.ª C. (2018). La inflación penal del discurso discrepante: un análisis a través de la jurisprudencia más reciente. Revista Brasileira de Ciências Criminais (vol. 147), 615-642.

GORJÓN BARRANCO, M.ª C. (2019). Ciberterrorismo y delito de odio motivado por la ideología. Valencia, Ediciones Universidad de Salamanca, Tirant lo Blanch.

GOYENA HUERTA, J. (2018). Algunas cuestiones penales sobre el discurso del odio. Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, (n.° 49, enero-marzo), https://proview-thomsonreuters-com.ponton.uva.es/title.html?redirect=-true&titleKey=aranz%2Fperiodical%2F106406085%2Fv20180049.2&titleStage=F&titleAcct=i0adc419b00000146ec035863f9d412c3#sl=0&eid=92fdc5cffecac392fb22643670e75e0d&eat=%5Bbid%3D%221%22%5D&pg=&psl=e&nvgS=false&tmp=367 [15.04.2020].

GUTIÉRREZ MAYO, E. (2020). Agravante de género, de sexo y de parentesco, aplicación práctica y compatibilidad. En ORTEGA BURGOS, E. (Dir.), Derecho Penal 2020 (pp. 305-323). Valencia, Tirant lo Blanch.

IBARRA BLANCO, E. (2012). “Racismo, víctimas y delitos de odio”. En GARCÍA GARCÍA, R. y DOCAL GIL, D. (Dir.), Grupos de odio y violencias sociales (pp. 13-22). Madrid, Rasche.

LANDA GOROSTIZA, J.-M. (1999). La intervención penal frente a la xenofobia. Problemática general con especial referencia al “delito de provocación” del artículo 510 del Código penal. Universidad del País Vasco (Euskal Herriko Unibertsitatea).

LANDA GOROSTIZA, J.-M. (2001). La política criminal contra la xenofobia y las tendencias expansionistas del derecho penal. Granada, Comares.

LANDA GOROSTIZA, J. (2018). Los delitos de odio. Artículos 510 y 22.4.° CP 1995. Tirant lo Blanch.

LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A. (2012). “¿Cómo prevenimos los delitos de discriminación?”. En GARCÍA GARCÍA, R. (director). Grupos de odio y violencias sociales (pp. 23-38). Madrid, Rasche.

LAURENZO COPELLO, P. (2019). La manipulación de los delitos de odio. En Portilla Contreras/ Velásquez Velásquez (Dirs.). Un juez para la democracia: libro homenaje a Perfecto Andrés Ibáñez. (pp. 453-468). Madrid, Dykinson.

LAURENZO COPELLO, P. (2018). Sentimientos religiosos y delitos de odio: un nuevo escenario para unos delitos olvidados. En VV.AA., Liber Amicorum. Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Dr. Dr. H.c. Juan M.ª Terradillos Basoco (pp. 1287-1300). Valencia, Tirant lo Blanch.

LAURENZO COPELLO, P. (2013). ¿Vulnerables o vulnerados? Las paradojas de la tutela penal de los inmigrantes. En DE HOYOS SANCHO, M. (Dir.), Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea (pp. 75-88). Valencia, Tirant lo Blanch.

LAURENZO COPELLO, P. (2009). El modelo de protección penal de los inmigrantes: de víctimas a excluidos. En CARBONELL MATEU, J. C. et al (Coords.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón (pp. 1149-1172). Valencia, Tirant lo Blanch.

LAURENZO COPELLO, P. (1996b). La discriminación en el Código Penal. Estudios Penales y Criminológicos, n.° 19, 219-288.

MACHADO RUIZ, D. (2002). La discriminación en el ámbito de los servicios públicos: análisis del art. 511 CP. Valencia, Tirant lo Blanch.

MARKEFKA, F. (1990). Vorurteile, Minderheiten, Diskriminierung. Luchterhand, Neuwied.

MARTÍN ARAGÓN, M.ª M. (2019). Incidentes LGTBIQ-Fóbicos en España: más allá de los delitos de odio. Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, n.° 5 especial, 1-17.

MIRÓ LLINARES, F. (2017), Derecho penal y 140 caracteres. Hacia una exégesis restrictiva de los delitos de expresión. En Miró Llinares MIRÓ LLINARES, F. (Dir.). Cometer delitos en 140 caracteres: el derecho penal ante el odio y la radicalización en Internet. (pp. 21-66). Madrid, Marcial Pons.

MORETÓN TOQUERO, M.ª A. (2012). El “ciberodio”, la nueva cara del mensaje de odio: entre la cibercriminalidad y la libertad de expresión. Revista Jurídica de Castilla y León, n.° 27 (mayo), 1-18.

MUÑOZ CONDE, F. (2009). Derecho Penal. Parte Especial (17.ª ed.). Valencia, Tirant lo Blanch.

PÉREZ DEL RÍO, T. et al. (1993). Discriminación e igualdad en la negociación colectiva. Madrid, Instituto de la Mujer.

PORTILLA CONTRERAS, G. (2016). La represión penal del “discurso del odio”. En Álvarez García (Dir.), Araceli Manjón-Cabeza Olmeda (Coord.), Ventura Püschel (Coord.). Tratado de derecho penal español. Parte especial. IV. Delitos contra la Constitución (pp. 717-753). Valencia, Tirant lo Blanch.

PORTILLA CONTRERAS, G. (2017). El retorno de la censura y la caza de brujas anarquista. En MIRÓ LLINARES, F. (Dir.), Cometer delitos en 140 caracteres. El Derecho penal ante el odio y la radicalización en Internet (pp. 87-105). Madrid: Ed. Marcial Pons.

RAMOS VÁZQUEZ, J. A. (2019). Muerte y resurrección del delito de escarnio en la jurisprudencia española. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n.° 21-17, pp. 1-49.

REY MARTÍNEZ, F. (2010). Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En MORA RUIZ, M. (Dir.), Formación y objeto del Derecho antidiscriminatorio de género: Perspectiva sistemática de la igualdad desde el Derecho público (77-100). Reus, Atelier.

ROCA DE AGAPITO, L. (2017). El delito de escarnio de los sentimientos religiosos. Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXXIII, 557-597.

RODRÍGUEZ YAGÜE, C. (2007). La tutela penal del derecho a no ser discriminado (Análisis de los artículos 511 y 12 del Código Penal. Albacete, Bomarzo.

ROTTLEUTHNER, H. y MAHLMANN, M. (2011). Diskriminierung in Deutschland. Baden-Baden, Vermutungen und Fakten, Nomos.

SANZ MULAS, Nieves (2017): Delitos culturalmente motivados (Valencia, Tirant lo Blanch).

SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAILLO, A. (2007). Derecho Penal: Parte especial (12.ª ed.). Madrid, Dykinson.

TAPIA BALLESTEROS, P. (2017). Identificación de las víctimas de los delitos de odio: Aproximación a algunos de los problemas que plantea esta categoría delictiva. En DE HOYOS SANCHO, M. (Dir.). La víctima del delito y las últimas reformas procesales penales (pp. 355-371). Navarra, Thomson Reuters, Aranzadi.

TAPIA BALLESTEROS, P. (2014). La discriminación laboral. Análisis del artículo 314 del Código Penal. Valencia, Tirant lo Blanch.

TAPIA BALLESTEROS, P. (2015). La tutela penal de las personas transexuales (en relación con la Sentencia 111/2014, de 13 de marzo de 2014, Juzgado de lo Penal n.° seis de Barcelona. Procedimiento Abreviado 518/2013). Revista de Derecho y Proceso Penal, n.° 36, 183-194.

TAPIA BALLESTEROS, P. (2010). Comentario al artículo 510. En GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.), Comentarios al Código Penal. 1.ª ed. (pp. 1958-1962). Valladolid, Lex Nova.

* patricia.tapia@uva.es. Este trabajo se encuentra publicado en Política Criminal, vol. 16, n.° 31, 2021, http://politcrim.com/2021-volumen-16-numero-31/

1. GORJÓN (2019), pp. 58-59, advierte de la importancia del auge del uso de internet y de las redes sociales en los delitos de odio y de discurso de odio (delitos de ciberodio, estudiados por la autora). Véase, también, MORETÓN (2012), pp. 1-18; MIRÓ (2017), pp. 32-59; entre otros.

2. Así, GÓMEZ (2018), pp. 411-449.

3. LAURENZO (2019), p. 453, advierte que resulta obligatorio una interpretación restrictiva de “los tipos penales que rozan ámbitos tan sensibles como la creación artística, la crítica política o, en general, la opinión contestataria”. También, DAUNIS (2020), pp. 1050-1053, donde identifica tres grupos de delitos situados dentro de la categoría de delitos de odio, en los que se confunde “el odio como sentimiento con el odio como delito”.

Véase el análisis que realiza GORJÓN (2018), pp. 623-626, sobre los datos del Anuario estadístico del Ministerio del Interior desde el año 2013 al 2016

4. MORETÓN (2012), p. 6, advierte del peligro de la expresión “crímenes o delitos de odios” ya que, aunque “tomada en sentido literal, resulta equívoca, pues el odio al que se alude es una particular actitud subjetiva del agresor que puede no coincidir con el odio en sentido usual del término que, a su vez, no es patrimonio exclusivo de estas agresiones”.

5. Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª), 72/2018, de 28 de junio, se inadmite la querella.

6. Caso que, conforme a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2020, de 14 de enero, debe volver a evaluarse en lo que a la aplicación del artículo 22.4 del Código Penal se refiere (entre otras cuestiones).

7. Sentencia del Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallès (Provincia de Barcelona) 25/2017, de 15 marzo. Se dictó Sentencia por conformidad por lo que no se llegó a analizar el fondo del asunto.

8. Puede verse Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) 762/2017, de 29 diciembre. En ella se desestima recurso contra la condena por un delito del artículo 510.2 del Código Penal.

9. Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª) 107/2014, de 7 de marzo. Se confirmó la Sentencia de primera instancia donde se había enten-dido que constituía un delito del artículo 510.1 del Código Penal la publicación en un periódico de un poema de claro contenido xenófobo.

10. Auto del Juzgado de Instrucción de Pamplona de 10 de noviembre de 2016, archivó la causa contra el artista que escribió la palabra “pederastia” con hostias consagradas. También se archivó el caso del beso lésbico de las Vírgenes por Auto del Juzgado de Instrucción de Valencia, de 23 de junio de 2016.

11. La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, en Sentencia 312/2013, de 10 de diciembre absolvió a dos personas que habían publicado en la web de un partido político una animación donde se mostraban veinte maneras de morir una mujer. Por su parte, la Sala de lo Penal (Sección 1ª) del Tribunal Supremo, en Sentencia 72/2018, de 9 de febrero, condena a un sujeto por realizar manifestaciones en Twitter, calificadas como de machistas terroristas.

12. En el caso de Cassandra, se trataba de comentarios calificados como chistes y repetidos en el ámbito social de manera habitual. Cassandra fue absuelta en Sentencia de la Sala de lo Penal (Sección 1ª) del Tribunal Supremo 95/2018, de 26 de febrero.

Véase, entre otros, GÓMEZ (2018), pp. 420-421.

13. Los hechos por los que fue condenado por un delito de enaltecimiento del terrorismo o humillación a las víctimas en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, 4/2017, se produjeron entre los años 2012 y 2014.

14. Los hechos por los que fue condenado por enaltecimiento del terrorismo en Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, de 21 de febrero de 2017, se realizaron entre los años 2012 y 2013. Fallo que fue objeto de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el cual fue desestimado en Sentencia de la Sala de lo Penal 79/2018, de 15 de febrero. El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 25 de febrero de 2020 ha declarado que había sido vulnerado el derecho a la libertad de expresión.

GÓMEZ (2018), pp. 421-423.

15. Sentencia del Juzgado de lo Penal de Segovia 419/2019, de 15 de noviembre, por la que se absuelve por “el delito de odio del art. 510.1.a, 3, 5 y 6, […] y art. 510.2.a”, relativa al caso del torero Víctor Barrio y la Sentencia del Juzgado de lo Penal de Valencia, de 19 de septiembre de 2019, en la que se resuelve también la absolución del delito previsto en el artículo 510, sobre el niño Adrián.

16. Así se calificaron los hechos que integran el caso Stern Taulats y Roura Capellera, por la Audiencia Nacional en Sentencia 40/2008, de 9 de julio. Se denegó el recurso de amparo en Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2015, de 22 de julio. Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia 2018/27, de 13 de marzo, estableció que los hechos se enmarcaban dentro de la libertad de expresión.

17. En las últimas semanas, se pretende considerar delito de odio, también, determinados actos dirigidos contra el personal esencial en la pandemia del Covid-19. Véase: https://cadenaser.com/ser/2020/03/23/tribunales/1584958881_768643.html [24.04.2020]; https://www.lavanguardia.com/vida/20200415/48530349811/policia-mensajes-anonimos-sanitarios-cajeras-elito-odio.html [24.04.2020].

18. O, al menos, así se percibe. Sirva de ejemplo https://www.publico.es/internacional/the-new-york-times-deja-publicar-vinetas-edicion-internacional-polemica-trump-netanyahu.html [12.06.2019].

19. Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1.ª), de 3 de marzo de 2011. Se entendió que los disparos no iban dirigidos contra el grupo o colectivo de inmigrantes sino contra la ilegalidad.

20. Circular 7/2019, de 14 de mayo, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP.

21. Advierte GOYENA (2018), que no es relevante el estar de acuerdo con el mensaje de odio y se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo 706/2017, de 27 de octubre, donde se establece que “basta que de un modo u otro accedan a [el mensaje], y les dé publicidad, expandiendo el mensaje a gran cantidad de personas”:

22. Sobre los antecedentes legislativos del precepto, LANDA (2001), pp. 117-138.

23. Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1991, de 11 de noviembre.

24. Ampliamente, BERNAL (1998), pp. 162; nosotros nos hemos referido a ello también en (2014), pp. 173-195.

25. DEL ROSAL (2004), p. 1038; CÓRDOBA y GARCÍA (2004), p. 2427.

26. BERNAL (1998), p. 77; SERRANO y SERRANO (2007), p. 947

27. DEL ROSAL (2004), p. 1038; CÓRDOBA y GARCÍA (2004), p. 2427; entre otros.

28. Sobre ello nos pronunciamos en DE PABLO y TAPIA (2017), pp. 1-4.

29. AGUILAR (2015), pp. 43-44

30. DE PABLO (2018), p. 238.

31. BRANDARIZ (2010), p. 48.

32. CÁMARA (2017), p. 172. Véase el interesante recorrido sobre las propuestas doctrinales relacionadas con el bien jurídico, pp. 172-175.

33. Circular 7/2019, de 14 de mayo, p. 7.

34. LAURENZO (1996b), pp. 234-235.

35. LAURENZO (1996b), p. 235.

36. LAURENZO (1996b), p. 241.

37. BERNAL (2014), p. 380.

38. BERNAL (2014), p. 381.

39. Sobre la dificultad a la hora de definir el término “minoría”, ampliamente CISNEROS (2018), pp. 61-78, concluye la autora que, lo relevante en la determinación de una minoría es que “se encuentre en una situación de subordinación”.

40. Entiende LAURENZO (1996a), p. 237, que la dimensión colectiva alcanza al modelo de convivencia plural y multicultural del que parte nuestra Constitución. Seguida por autores como RODRÍGUEZ (2007), p. 54, entre otros. En contra de esta doble dimensión MACHADO (2002), pp. 131 y ss.

41. PORTILLA (2015), p. 722.

42. LANDA (2018), pp. 58-59; previamente en LANDA (2000), pp. 348-351. Así, también ALONSO (2014), pp. 293-294.

43. LANDA (2001), p. 133

44. En su momento entendimos que si el legislador hubiera querido proteger también a los sujetos a nivel individual lo hubiera redactado concretamente, tal y como ocurre en los artículos 511 y 512. TAPIA (2010), p. 1960.

45. MUÑOZ (2009), p. 770.

46. GORJÓN (2019), p. 228.

47. LANDA (2000), pp. 53-55; le sigue GARCÍA (2004), p. 65.

48. LANDA (2000), pp. 54-55.

49. MACHADO (2002), p. 213.

50. LANDA (2000), p. 201, señala que la opción terminológica de “racismo” se debe “en buena medida [al] influjo que –de forma absolutamente dominante excepto en los Estados Unidos– ejerce el modelo legislativo de la Convención de 1965 sobre el legislador interno. La Convención de 1965 hace referencia nominal a lo ‘racial’ pero gira materialmente sobre elementos de diferenciación étnicos”.

51. Resulta, y resultaba, habitual que la discriminación se fundamentara en la nacionalidad, la etnia o raza y la religión: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) 36/2019, de 26 de junio, en la que se admite que colma el delito previsto en el artículo 510.2.a la frase proferida en un bar a una mujer “de raza india”, tal y como indica la Sentencia, que acababa de casarse con un hombre de nacionalidad española: “agarras a españoles y has engañado a un español por el dinero, putas indias, putas indias vienen a agarrar a un español para quedarse con su dinero”; Sentencia del Juzgado de lo Penal n.° 440/2017, de 5 de diciembre, referida a los hechos acaecidos en una calle de Barcelona contra una familia de religión musulmana, estando la mujer visiblemente embarazada. Los acusados “movidos por su profunda animadversión a sus creencias religiosas y a su origen marroquí”, les gritaron “Putos musulmanes, que estáis haciendo aquí, iros al desierto”, “la mujer, la de la cara tapada, la batman”; o la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.° 22 de Barcelona, de 11 de diciembre de 2017, se consideró que constituían un delito del artículo 510.1 del Código Penal la publicación en un blog personal denominado “Europa Despierta!” entre enero y junio de 2013 textos dirigidos a difundir de forma masiva e indiscriminada “documentos, imágenes, vídeos, noticias y opiniones de carácter ofensivo, denigrante y vejatorio contra personas de origen extranjero e inmigrantes, que profesasen la religión musulmana, judíos y personas afrodescendientes”, al tiempo que se defendía la supremacía de la “raza aria”.

52. Véase CISNEROS (2018), pp. 93-105 donde realiza un estudio relativo a las características cualitativas y cuantitativas de los flujos migratorios en España; también, SANZ (2017), pp. 28-29, advierte que “A la sociedad española el inmigrante le sigue gene-rando desconfianza y son muchos los estereotipos y prejuicios que, aprovechados –cuando no alentados– por los propios gobernantes, justifican la adopción de medidas claramente racistas y xenófobas”.

53. Sobre el cambio producido en España respecto a los inmigrantes y grupos de minorías étnicas durante los años 90, vid. BORJA (1999), pp. 224-235.

54. CACHÓN (2009), p. 231; sin aludir explícitamente a la discriminación múltiple, aunque en un sentido similar LAURENZO (2009), p. 1156.

55. ROIG (2015), pp. 1256.

56. LAURENZO (1996a), p. 245; también GARCÍA (2004), p. 68; RODRÍGUEZ (2007), p. 488; en contra BERNAL (1998), p. 43; por su parte, BORJA (1999), p. 257, considera que, si entendemos nación como un grupo humano con unos rasgos culturales, una lengua e historias comunes, entonces la nación se identifica con el concepto de etnia, de manera que debería admitirse el reconocimiento de este colectivo como titulares del derecho a no ser discriminado.

57. Fundamento jurídico 5 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987, de 16 de julio.

58. Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1988, de 26 de septiembre, reconoció el embarazo como un motivo de discriminación por razón de sexo.

Véase el Fundamento Jurídico 4° de la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2005, de 4 de julio, en la que se recopila la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto.

En relación con la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional REY (2010), pp. 77-110.

59. Sirve de ejemplo la solución al caso del Imán de Fuengirola (Sentencia del Juzgado de lo Penal de 12 de enero de 2004). El artículo 510 contemplaba solo el sexo, dentro de su catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación. Sin embargo, se consideró que el Imán era autor de un delito de provocación a la violencia por razón de sexo, por ejemplo, al “reclamar como requisitos del trabajo de la mujer que se amolde a su naturaleza, aptitudes y las predisposiciones innatas de ésta”, aspectos vinculados con los prejuicios sociales. Hoy en día, se relacionarían con el género.

60. Sobre los motivos para incorporar esta circunstancia, a pesar de no cubrir ninguna laguna legal GÓMEZ (2016), pp. 18-25.

61. Motivo XXII en relación con su incorporación al artículo 22.4 del Código Penal.

62. El Tribunal Supremo ha entendido en Sentencia 420/2018, de 25 de septiembre, que “La agravante por razones de género se caracteriza, […] porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja. lo que le atribuye una evidente especificidad”, con lo que no estamos de acuerdo. Es cierto que en el ordenamiento español se ha vinculado el género con la violencia dentro de la pareja, lo cual tiene sentido si se considera al Derecho Penal como aquella herramienta jurídica a la que se debe acudir en último lugar y solo en los casos considerados más graves. Pero la asociación género-pareja está más que superada en la actualidad en el ámbito doctrinal e, incluso, en el social.

Con posterioridad, se ha cambiado el criterio: Sentencia del Tribunal Supremo 565/2018, de 19 de noviembre o Sentencia del Tribunal Supremo 99/2019, de 26 de febrero. Sobre este cambio GUTIÉRREZ (2020), pp. 308 y ss.

63. AGUILAR (2015), pp. 56-57 advierte que debe considerarse también al colectivo de las personas intersexuales.

64. Sorprendentemente, no se alude al género en el delito de discriminación laboral. TAPIA (2019), pp. 1-26.

65. Sobre la posición de especial desventaja en la que se encuentra este colectivo, MARTÍN (2019), pp. 12 y ss.

66. Sobre los problemas que pueden derivarse de esto, nos pronunciamos en TAPIA (2015), pp. 183-194.

67. GARCÍA (2004), p. 73

68. RODRÍGUEZ (2007), p. 531

69. En un principio se discutió sobre la necesidad de aludir a la minusvalía junto a la enfermedad. BERNAL (1998), p. 46. A favor de la diferenciación MACHADO (2002), p. 234; FERNÁNDEZ (2009), p. 31. También, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008.

70. Defienden una interpretación restrictiva del concepto de enfermedad como causa de discriminación LAURENZO (1996b), p. 247; MACHADO (2002), p. 233.

71. BERNAL (1998), p. 45, alaba la decisión del legislador de optar por la expresión “ ‘enfermedad’ lo suficientemente amplia para comprender no sólo los supuestos de discriminación en casos del SIDA, sino cualquier otra discriminación por causa de otra enfermedad distinta”; GARCÍA (2004), p. 75.

72. Sobre la justificación de esta circunstancia CONDE-PUMPIDO (1996), p. 307.

73. Fundamento Jurídico 3° de la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1981, de 10 de noviembre.

74. Así lo hacemos cada vez que tenemos oportunidad: TAPIA (2014), pp. 243-244 y (2017), p. 369.

75. GORJÓN (2019), pp. 234-235 llama la atención sobre que la agravante genérica anti-discriminatoria “se aplica sobre todo a sujetos de extrema derecha y no tanto a sujetos de ideología de extrema izquierda, puesto que este pensamiento ha sido históricamente vinculado al terrorismo, a la ideología anarquista, etc.”.

76. Sentencia del Tribunal Supremo 360/2010, de 15 de abril.

77. Al respecto, MIRÓ (2017), pág. 58: “una interpretación tal que entendiera que este tipo de manifestaciones entran dentro de la categoría de la motivación ideológica supondrían una ampliación de los márgenes punitivos de este y otros preceptos que no se corresponde con las necesidades de intervención penal en este ámbito”.

78. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2018/27, de 13 de marzo.

79. LANDA (2018), p. 102.

80. Este es el argumento esgrimido en el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª), 72/2018, de 28 de junio, para inadmitir la querella presentada por el Ministerio Fiscal contra un Diputado del Parlament de Catalunya por un “delito de odio” del artículo 510 por haber publicado entre los días 2 y 3 de octubre de 2017 en Twitter instando a que se expulsase de los hoteles a los miembros de la Policía Nacional y de la Guardia Civil que esos días se encontraban alojados allí.

No obstante, sí se admitió la querella en Auto del Juzgado de Instrucción de Reus (Provincia de Tarragona) de 10 diciembre de 2018, por unos hechos similares. En este caso se consideró que debía admitirse la querella por un “delito de odio” porque las manifestaciones no se dirigían contra la policía, sino que eran contra la policía española. Por lo que lo relevante es el origen nacional.

81. Así, ANDEREZ (2019), pp. 511-538.

82. En este sentido, BILBAO (2018), p. 17; LAURENZO (2018), p. 16.

En relación a los mensajes MIRÓ (2017), p. 47 advierte que “También conllevan una expresión de intolerancia aquellos mensajes que se dirigen hacia el grupo ‘los catalanes’ o hacia los que defienden ‘el toreo’. En estos casos, sin embargo, la carga ofensiva, por discriminatoria, es diferente, particularmente al no constituir grupos que hayan sufrido en el pasado actos de discriminación de sus derechos, siendo más que discutible, en el último de los casos, incluso que se trate de un colectivo sobre el que existe una posibilidad futura de ser objeto de discriminación”.

83. DÍAZ (2018), p. 58.

84. Circular 7/2019, p. 23; Informe, p. 58.

85. PÉREZ et al. (1993), p. 65; MARKEFKA, (1990), p. 13 y ss.; ROTTLEUTHNER y MAHLMANN (2011), p. 26.

86. Como hemos indicado, no es esta la posición jurisprudencial. Sentencia del Tribunal Supremo 1037/2013, de 27 de diciembre, donde se admite la concurrencia de la agravante genérica antidiscriminatoria por razón de ideología ante un caso en el que un grupo de extrema izquierda acuerda ir al bar donde se encontraba la víctima, que se autodefinía de ideología franquista-falangista y le propinó una paliza. Se entiende que “la razón del acometimiento fue la ideología de la víctima, por la vinculación contraria de los agresores”.

87. Entiende LANDA (2018), p. 116, que “Debería plantearse si no sería conveniente que los motivos ideológicos tuvieran una consideración incluso más restrictiva que otro tipo de motivaciones –racismo, xenofobia…– a la hora de otorgar relevancia penal a discursos en dicho contexto”, si bien no se concreta la necesidad de delimitar los colectivos.

88. Véase, CUERDA (2019), pp. 672 y ss.; LAURENZO (2018), p. 1289 quien advierte cómo el necesario pluralismo ideológico-religioso para tutelar la libertad religiosa individual, se resquebraja “a raíz de la fuerte corriente de islamofobia que invadió todo el mundo occidental después de los atentados del 11 de septiembre de 2001”; en una línea similar BAGES (2019), pp. 251 y ss.

89. En este sentido, BAGES (2019), p. 21, aunque con algunos matices, que no vienen al caso, se posiciona con la doctrina moderna.

90. LAURENZO (2018), p. 1300.

91. En este sentido, ALASTUEY (2016), p. 16 dirá que “la voluntad del legislador parece clara: su objetivo ha sido ampliar el ámbito de aplicación del precepto y evitar los posibles resquicios de interpretaciones restrictivas de su tenor literal”.

92. Sentencia de la Audiencia Nacional 2/2017, de 26 de enero y STS 72/2018, de 9 de febrero.

Sobre este caso, puede verse el análisis de GORJÓN (2019), pp. 243-246.

93. PORTILLA (2015), p. 737.

94. Véase DE VICENTE (2018), p. 131.

95. ALASTUEY (2016), p. 19.

96. DE VICENTE (2018), p. 123.

97. PORTILLA (2017), p 95; MIRÓ (2017), p. 51.

98. Memorándum Explicativo de la Recomendación de Política General n.° 15 relativa a la lucha contra el discurso de odio elaborado por la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, la denominada ECRI, de 8 de diciembre de 2015. Explicación de la Recomendación n.° 10, párrafo 173.

99. Memorándum Explicativo de la Recomendación de Política General n.° 15, párrafo 16.

100. Con independencia de que, en los últimos tiempos, se haya reabierto un debate que parecía superado, relacionado con el tratamiento de la violencia de género de manera diferencial a otras violencias.

101. GÓMEZ (2018), pp. 447-448 llega a la misma conclusión aplicando el Test de Rabat.

102. Por ejemplo, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) Sentencia núm. 299/2019 de 21 mayo. “ha de considerarse que el [mensaje] pudo trascender a un grupo considerable de personas, más elevado que el que podría haber sido testigo del mismo de producirse en plena vía pública”.

103. En este sentido, entre otros, GORJÓN (2019), pp. 218-219.

104. LANDA (2018), p. 87.

105. La doctrina critica esta sanción por ir en contra de la libertad de cátedra. Véase, LANDA (2018), p. 88; o PORTILLA (2017), p. 103, entre otros.

106. Sobre ello, TAPIA (2017), pp. 356-363.

107. En este sentido se manifiesta claramente LAURENZO (2019), p. 462; de modo similar LASCURAÍN (2012), p. 104; o IBARRA (2012), p. 19, entre otros.

Por su parte, DÍAZ (2013), p. 102: “se ha llegado a distinguir conceptualmente en nuestro ordenamiento entre delitos de odio (cometidos por ‘motivos discriminatorios’) y delitos de discriminación, donde la discriminación se encuentra en los efectos del delito para el sujeto discriminado, no en las motivaciones del autor”. Pp. 143 y ss. entendemos que, para el autor, los delitos de discriminación son una categoría dentro de los delitos de odio.

108. Si bien, tal y como recuerda GORJÓN (2019), p. 221 “El Derecho penal cuenta con otros preceptos que tienen como finalidad proteger a determinados colectivos minoritarios, que no son tradicionalmente discriminados en nuestro país, como la Monarquía, a través de las injurias a la Corona de los artículos. 490.3 y art. 491 CP por ejemplo. Por tanto, no todo discurso de odio político pertenece a la categoría del derecho penal antidiscriminatorio”. No obstante, nos cuestionamos si, siendo esto así, es adecuado considerar tales delitos como delitos de discurso de odio.

109. En la línea defendida por LAURENZO (2013), pp. 77 y ss., donde distingue entre víctimas vulnerables, cuyas características intrínsecas les sitúan en esa posición de debilidad o dependencia, como ocurriría con los menores o personas de avanzada edad, frente a las víctimas vulneradas.