Читать книгу Entre la libertad de expresión y el delito - Juana Del-Carpio Delgado - Страница 19

Con la reforma de 2015 se incorporaron dos modalidades agravadas en los apartados 3 y 4 del artículo 510. La primera supone la aplicación de la pena en su mitad superior “cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas”; la segunda prevé la imposición de la pena en su mitad superior, pudiendo elevarse hasta la superior en grado, “cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo”.

Tal y como avanzamos, se ha criticado que se convierta en modalidad agravada el uso de redes sociales o de internet para la difusión del discurso de odio, cuando en la actualidad es la vía ordinaria de ejecución. La Circular 7/2019 de la Fiscalía General del Estado entiende que “el fin último de la agravación es el aumento de la potencialidad del perjuicio causado” a la víctima o a las víctimas, “mediante la utilización de un medio de comunicación masivo”. En este contexto, la misma Circular establece que no es necesario demostrar “que un número de personas haya leído efectivamente el mensaje, pero sí que un número indeterminado de personas haya tenido la posibilidad real de haber accedido al mensaje difundido masivamente”. Aquí, nosotros nos preguntamos qué ocurre si alguien, con menos de cincuenta seguidores en Twitter, escribe un twit incitando a la discriminación de un colectivo y uno de sus seguidores, con una repercusión importante dentro de la red social, retwittea su mensaje.

Al margen de esto, se plantean dudas en torno a si las manifestaciones vertidas en un grupo de Facebook cerrado al público o en un grupo de WhatsApp, puede considerarse que se realizan con publicidad y, de ser así, si satisfacen el desvalor de la modalidad agravada. Parece que, en el caso de los grupos de Facebook no cabe duda de que las manifestaciones vertidas se realizan con publicidad. Si bien, cuando se trata de grupos restringidos no se contemplaría la modalidad agravada. Se entiende que realizar manifestaciones en estos grupos se asemeja a realizarlas en la calle, ante una multitud102. La potencialidad de que el mensaje sea accesible a un elevado número de personas, no es la misma que si se tratase de una publicación de Facebook abierta. En el caso de los grupos de WhatsApp, no hemos encontrado una pauta jurisprudencial. No obstante, entendemos que debe distinguirse entre los grupos en los que el número de integrantes es limitado, por lo que se pueden calificar de espacios privados, siendo similar a realizar un comentario en la barra de un bar; frente a aquellos grupos en los que el número de participantes es muy amplio y sigue teniendo nuevas incorporaciones. Estos grupos masivos, entendemos que deberían considerarse igual que los grupos de Facebook, por lo que se consideraría que el mensaje se realiza con publicidad, aunque no se valoraría el medio empleado de manera autónoma.

La segunda de las modalidades agravadas rompe con la interpretación constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la que se admite la punibilidad del denominado discurso de odio. Si la idoneidad de los hechos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo es una modalidad agravada, entonces, ¿cuándo estamos ante el tipo básico? ¿Únicamente ante manifestaciones ofensivas cuya declaración no altere la paz pública ni suponga la creación de un sentimiento de inseguridad o temor? Esto no es admisible103.

No obstante, en una apuesta por ofrecer una interpretación lege lata, LANDA propone que se realice una interpretación “restrictiva férrea” de la modalidad, de modo que comprenda únicamente situaciones “de tal gravedad que el colectivo, sus miembros, puedan ‘razonablemente’ dar por perdida de forma radical la confianza en que las instituciones democráticas les pueden brindar el mínimo de seguridad para poder ejercer sus derechos fundamentales. Es una situación por tanto próxima a la explosión o enfrentamiento colectivo: enfrentamiento real, material, no puramente ideal o potencial”104.