Читать книгу Entre la libertad de expresión y el delito - Juana Del-Carpio Delgado - Страница 21

Si realizamos una búsqueda en Internet de la expresión “delitos de odio” nos aparecen aproximadamente 460 mil resultados en el apartado de noticias, en 0.18 segundos. Las tres primeras páginas pertenecen al mes de abril de 2020, momento en el que escribimos estas palabras.

Esto es solo una muestra de la magnitud actual del uso (bajo nuestro punto de vista, abuso) de esta categoría delictiva por parte de los medios de comunicación y de los operadores jurídicos. En esta tendencia expansiva ha contribuido, indubitadamente, la modificación del artículo 510 del año 2015. Como se ha pretendido poner de manifiesto en las páginas anteriores, la actual previsión del apartado 1.a) del citado artículo resulta tan imprecisa que cabe prácticamente todo. En este contexto, lo que más nos alarma, es su aplicación por parte de los operadores jurídicos, ya que permite crear noticias que, por un lado, corroboran el imaginario social de lo que son los delitos de odio (delito vinculado al sentimiento de odio), y por otro, alimentan la sensación de desamparo cuando en el proceso jurisdiccional se determina que tal conducta no constituye un delito.

Bajo nuestro punto de vista, la pérdida de legitimidad de estos delitos se inició en el momento en el que se adoptó de manera generalizada una terminología confusa y, por lo tanto, inadecuada. Somos conscientes de que la discusión doctrinal sobre la denominación hate crime hate speech, o delito de odio, discurso de odio, está superada106. La generalidad de la doctrina ha arrojado (o hemos arrojado) la toalla frente a un debate baladí: es la terminología utilizada en el ámbito anglosajón, en instancias internacionales, en la Unión Europea y, lo que supone un punto de no retorno, en la sociedad. Pero esto no obsta para poner de manifiesto los efectos perniciosos que ha tenido su asunción.

Con anterioridad al uso “delito de odio” o “delito de discurso de odio”, se reservaba la ideología, como causa sospechosa de discriminación, a supuestos en los que intervenían grupos ideológicamente extremos y radicalizados. Al respecto ya nos referimos al célebre caso de Carlos Palomino. Sin embargo, en la actualidad, la vinculación del delito con el término “odio” provoca que se quiera reconocer un mayor injusto en toda conducta delictiva realizada con un sentimiento negativo (odio, ira, rabia, etc.) o, lo que es peor, que cualquier conducta o manifestación revestidas de dicho sentimiento, se califiquen de delictivas. De este modo, se convierte a la ideología en un auténtico caballo de Troya.

Obviamente, toda manifestación que se realiza verbalmente es fruto de la ideología personal: insultos racistas, prejuicios LGTB-fóbicos, expresiones machistas, valoraciones negativas sobre el adversario político, manifestaciones de rechazo hacia quien puede verse expuesto a una enfermedad contagiosa, o hacia alguna profesión en la que se utilicen y/o maltraten animales… todo ello, de un modo u otro, se puede reconducir a la ideología de quien se expresa así. Y, en todos estos casos, este pensar, esta ideología, podría reconducirse a algún sentimiento negativo cercano al odio respecto de quien es objeto del mensaje (o víctima de una agresión). Pero esto no significa que la ira, el odio o la rabia deban precisar de una valoración jurídica, tal y como se ha visto obligado a recordar el Tribunal Supremo, en Sentencia 3124/2019, de 9 de octubre. Asimismo, en la misma resolución, el Alto Tribunal también ha advertido que la aplicación de la circunstancia agravante genérica antidiscriminatoria se refiere a la víctima y debe considerarse solo en situaciones necesitadas de especial protección. Sin embargo, no podemos ignorar que esta resolución cuenta con un voto particular que discrepa con esta interpretación y, además, tampoco es la línea defendida por la Fiscalía General del Estado. En concreto, ya indicamos que en la Circular 7/2019 se defendía una interpretación tan amplia que resulta imposible no tutelar a través del delito de discurso de odio (o delito de odio) la ideología neonazi. Y esto, reiteramos, nos parece un absoluto despropósito.

Entendemos que la adopción de la nueva terminología no puede, ni debe, desvincularse de la categoría delictiva con la que se identifica necesariamente, esta es, los delitos antidiscriminatorios107. Por lo tanto, los delitos de discurso de odio deberán ser delitos de discurso discriminatorio108. Esto delimita el bien jurídico (deberá ser el valor no ser discriminado) y el sujeto pasivo (vinculado a un colectivo que se encuentra en una posición de inferioridad o incluso marginación dentro de la sociedad), legitimando, así, la intervención del Ius Puniendi.

Compartimos estas bases con el Grupo de Estudios de Política Criminal, que ha propuesto una reforma del artículo 510.1.a), de manera que quede redactado de la siguiente manera: “La incitación pública y directa por motivos discriminatorios a la comisión de delitos contra la vida, la integridad física y psíquica, la integridad moral, la igualdad, la libertad, la libertad sexual, de daños, de genocidio y de lesa humanidad, contra grupos vulnerables o sus miembros que genere riesgo inminente de que se puedan cometer uno o varios de dichos delitos, será castigada con una pena de prisión de uno a tres años. En el caso de que el delito a cuya comisión se incite tuviera prevista una pena de igual o inferior gravedad, se impondría esta rebajada en un grado”.

Nos parece acertada esta propuesta en la medida en que se vincula la incitación a una conducta delictiva y no a un mero sentimiento o a un actuar que, de materializarse, no tiene por qué ser punible, como ocurre en la actualidad. Además, se limita también el adelantamiento de las barreras de protección al establecer que la incitación debe implicar un riesgo inminente de que se cometan uno o varios delitos. Asimismo, se limita el sujeto pasivo y se tiene en cuenta el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No obstante, no podemos suscribir la propuesta de manera absoluta. Entendemos que no resulta adecuada la enumeración de un numerus clausus de conductas delictivas. Por otro lado, aunque estamos de acuerdo en delimitar claramente el sujeto pasivo, consideramos que sería más adecuado aludir a grupos o colectivos susceptibles de ser discriminados, en vez de utilizar el término vulnerable109. Finalmente, en lo que a la pena se refiere, consideramos que debería preverse, de manera alternativa, la previsión de una pena de multa. Es cierto que, con lo previsto en la propuesta del Grupo de Estudios de Política Criminal, en el supuesto de los delitos menos graves se impondrá la pena inferior en un grado a la prevista en el delito al que se incita. Pero, entendemos que sería conveniente dar ese margen de arbitrio al juzgador, en atención a la gravedad de los hechos.

En cualquier caso, no deja de ser relevante el esfuerzo realizado por este grupo, y por otros autores y autoras, cinco años después de la reforma para mantener vivo el debate en torno a la necesidad de otorgar seguridad jurídica en el ámbito de los mal denominados delitos de odio (delitos de discurso de odio).