Читать книгу Ejecuciones hipotecarias sobre bienes inmuebles y concurso de acreedores - Karol Jael Castro Matute - Страница 22

La paralización temporal se justifica porque la realización del bien objeto de garantía hipotecaria no debe suponer un obstáculo desproporcionado para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional del deudor201. Para mantener el equilibrio entre el derecho de ejecución separada del titular de la garantía hipotecaria y conseguir la finalidad del proceso concursal hasta alcanzar una de sus soluciones legales (convenio o liquidación), no se debería alterar el derecho de ejecución separada más allá de lo legalmente establecido202. Ello en reconocimiento del derecho del acreedor hipotecario a conservar su derecho de ejecución separada, pese a la existencia del concurso.

Es decir que, una vez transcurrido el plazo, la ejecución sea reactivada, favoreciéndose así el legítimo ejercicio de su derecho por el acreedor hipotecario. Ahora bien, para esta posición jurisprudencial, el concepto de necesidad resulta puramente instrumental con respecto a la prohibición de continuar ejecuciones separadas, ya que dependerá de la situación empresarial del deudor en el momento de la declaración de concurso.

Como ya se ha señalado, de la misma forma que ocurría con la Ley Concursal, el Texto Refundido mantiene esta prohibición con una duración limitada en el tiempo, con el fin de ofrecer una oportunidad, en interés del concurso, para la adopción de medidas tendentes a la continuación de la actividad del deudor203. Otro de sus fines es evitar el perjuicio que se produciría para la masa activa, si el bien sale de la esfera del concurso antes del tiempo señalado.

Del art. 148.1 TRLC se desprende que las disposiciones que contiene son de aplicación sólo para los bienes necesarios para la continuidad empresarial o profesional del deudor. Aunque no hace distinción entre bienes necesarios o no necesarios, es lógico deducirlo, puesto que el régimen para los bienes no necesarios es diferente, como ya quedó establecido204. El Texto Refundido de la Ley Concursal fija un límite temporal para la prohibición de ejecuciones205.

La reanudación de ejecuciones separadas sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor sólo procede en dos supuestos:

a) Por el transcurso de un año desde la declaración del concurso sin que se haya abierto la fase de liquidación (art. 148.1.1° TRLC)206.

b) Cuando se declare la eficacia del convenio cuyo contenido no afecte a aquellos bienes (art. 148.1.2° TRLC).

El art. 148.1 TRLC deja fuera las ejecuciones del ámbito de esta prohibición y lo hace a través de una doble vía, mediante la que se permite el inicio de ejecuciones sobre bienes con garantía real. Según el art. 148.1 TRLC, la prohibición finaliza en ciertas circunstancias que dependen bien del devenir del concurso (el transcurso de un año) bien de la solución del concurso (el convenio). Ambas pueden producirse en momentos diferentes. Con el convenio será cuando se decrete su eficacia y el acreedor hipotecario no haya sido arrastrado en la votación o, en su defecto, no haya votado a favor. La otra opción es que transcurra un año desde la declaración del concurso y durante ese tiempo no hubiese tenido lugar la apertura de la fase de liquidación.

Cuando finalice la prohibición, el titular de la garantía tiene vía libre para iniciar su ejecución207. Si el levantamiento de la prohibición ha sido por el transcurso de un año sin que se hubiere dictado apertura de la fase de liquidación, parece que la determinación de la competencia y el procedimiento a seguir no conlleva mayores dificultades. Esto porque el art. 148.2 TRLC establece que «[l] a demanda de ejecución o la solicitud de reanudación de las ejecuciones suspendidas se presentará por el titular del derecho real ante el juez del concurso, el cual, de ser procedente la admisión a trámite de la demanda o de la solicitud de reanudación, acordará la tramitación en pieza separada dentro del propio procedimiento concursal, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda».

Resulta lógico en este supuesto, dado que el juez del concurso es quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones con trascendencia patrimonial para el deudor (art. 44.1 TRLC). Tampoco existe conflicto con el Juzgado de Primera Instancia o el notario, porque hasta ese momento no se había intentado la ejecución ante otro Juzgado. Tramitarlo en pieza separada dentro del concurso no reduce las posibilidades del titular de la garantía, pues le permite hacerlo con las normas propias de un procedimiento judicial o de un procedimiento extrajudicial.

2. Vide PINEROS POLO, E., La tutela jurisdiccional concursal. Sujetos, presupuestos y efectos del concurso desde una perspectiva procesal, ed. Dykinson, Madrid, 2020, pág. 19, para quien «el concurso de acreedores es un proceso creado para dar respuesta a una situación compleja, la insolvencia del deudor común».

3. Vide PASTOR SEMPERE, M. C., Dación en pago e insolvencia empresarial, ed. Colección Derecho Privado de la Agencia Estatal BOE, Madrid, 2016, págs. 71-77; ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, Á., «Lección 2, el empresario (I), el principio de la responsabilidad patrimonial universal», en AA.VV., Lecciones de derecho mercantil, (Dirs.) A. ROJO FERNÁNDEZ-RÍO y A. MENÉNDEZ, ed. Civitas, 16.ª ed., Cizur Menor, 2018, pág. 45, que explica que «el principio de la responsabilidad patrimonial universal significa que todos los bienes, cosas y derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de incumplimiento, el acreedor puede dirigirse no sólo contra los bienes que se encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligación, sino también contra todos los que entren a formar parte de ese patrimonio con posterioridad»; SANCHO GARGALLO, I., «Vigencia del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor en el Código Civil (art. 1911 CC)», en DLL, núm. 9534, 2019 [disponible en: https://bit.ly/33Abm5f (consulta: 29.9.2021)].

4. Vide BALLUGERA GÓMEZ, C., «Ni la responsabilidad patrimonial universal ni la fianza impiden la dación en pago o la limitación de la responsabilidad al precio del piso hipotecado», en RCDI, núm. 761, mayo 2017, pág. 1492.

5. Vide PULGAR EZQUERRA, J., «Comentario al art. 2. Presupuesto objetivo», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal, (Dir.) J. PULGAR EZQUERRA, ed. Wolters Kluwer, 2.ª ed., t. I., Madrid, 2020, pág. 168, para quien «la delimitación del presupuesto objetivo de apertura de los institutos concursales en general y del concurso de acreedores en particular, esto es, de aquella circunstancia o situación “objetiva” generalmente económica que determinar su declaración, equivale en la práctica a determinar el criterio conservativo y liquidativo de deudores en crisis dentro del sistema, lo que en última instancia conecta con la función prevalente satisfactoria de los acreedores encomendada dentro del sistema al concurso de acreedores»; PINEROS POLO, E., La tutela jurisdiccional concursal. Sujetos, presupuestos y efectos del concurso desde una perspectiva procesal, ed. Dykinson, Madrid, 2020, págs. 196 y ss.

6. Siguiendo la RDGRN 28.11.2013 (RJ 2013, 705), «el derecho de hipoteca es un derecho de realización de valor. El acreedor tiene derecho a obtener, a través de los procedimientos legalmente previstos, la enajenación forzosa de la finca en caso de impago de la obligación garantizada para satisfacer su derecho (cfr. arts. 1858 y 1884 CC). La atribución del “ius vendendi” al acreedor es un elemento esencial en la estructura de este derecho. La enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que, “in nuce”, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca (cfr. art. 1858 CC). Habida cuenta de la elasticidad y carácter abstracto del dominio, cabe constituir un derecho real, como el de hipoteca, que confiere a su titular el “ius disponendi” sobre una cosa ajena, la perteneciente al deudor, sobre la que se constituye la garantía, para el caso de incumplimiento de la obligación asegurada».

7. Es así, porque mientras que el crédito que originó la garantía le concede al acreedor, en caso de incumplimiento, una acción personal frente al deudor; la hipoteca le confiere a su titular una acción real que consiste en la facultad de dirigirse directamente contra los bienes afectos a la garantía, a través de la acción ejecutiva de los arts. 681 y ss. LEC. Este derecho no es otro que el ius distrahendi, reconocido en el art. 1858 CC.

Y es por mor del art. 1858 CC que el acreedor y el hipotecante resultan obligados a incluir necesariamente en el contrato la estipulación que contenga el ius distrahendi. En otras palabras, que en caso de acudir a la ejecución hipotecaria se produzca la venta en subasta pública del bien hipotecado para con el precio obtenido satisfacer la obligación garantizada. Al mismo tiempo, pero de forma subsidiaria cuando lo obtenido resulta ser insuficiente para pagar la totalidad de la obligación garantizada, el acreedor goza de una acción personal de cumplimiento forzoso frente a su deudor, en virtud del art. 1911 CC.

8. Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., Los créditos bancarios en el concurso de acreedores, ed. fe d’erratas, Madrid, 2017, págs. 23 y ss.

9. Vide VALPUESTA GASTAMINZA, E., «El tratamiento del acreedor hipotecario en el concurso», en AA.VV., Las implicaciones financieras de la Ley Concursal, (Dirs.) A. ALONSO UREBA y J. PULGAR EZQUERRA, ed. La Ley, Madrid, 2009, pág. 415, quien explica que «en la vida de las obligaciones contractuales, los dos grandes problemas son el incumplimiento y el concurso del deudor y que cada una de ellas supone un planteamiento distinto en cuanto a problema y solución»; CASASOLA DÍAZ, J. M., La ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores, ed. Ley 57, 2.ª ed., Málaga, 2015, pág. s/n introducción.

10.En vigor desde el 31 de diciembre de 1946.

11.El preámbulo del TRLC hace un recorrido por la historia de la Ley Concursal, justifica la necesidad de tal refundición y expone que «junto con reformas estables, aquellas que, una vez introducidas, no han sido objeto de reconsideración, ha habido casos de reformas de lo reformado, en un proceso continuado de diseño y rediseño, como sucedió con el régimen de los acuerdos de refinanciación, a medida que se manifestaban las insuficiencias de las primeras soluciones, acentuando así la inestabilidad de la normativa. De aquel derecho que aspiraba a ser estable se pasó así a un derecho en perpetua refacción. Esa acumulación de reformas justificó que la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, habilitara al Gobierno para aprobar un Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalización del plazo establecido para la refundición ha motivado que en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, se incluyera una disposición final tercera que habilitaba un nuevo plazo para aprobar un Texto refundido a propuesta de los Ministros de Justicia y del entonces denominado de Economía y Empresa. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos».

12.Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., La ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores..., op. cit., págs. 15 y ss.; PULGAR EZQUERRA, J., «Concepto, función y significado del derecho concursal», en AA.VV., Manual de Derecho Concursal, (Dir.) J. PULGAR EZQUERRA, ed. La Ley, 3.ª ed., Madrid, 2020, págs. 80-82.

13.Vide AZOFRA VEGAS, F., «Concepto, función y significado del derecho concursal», en AA.VV., La homologación de los acuerdos de refinanciación, (Dir.) M. CUENA CASAS, ed. Reus, 2.ª ed., Madrid, 2017, págs. 17 y ss.

14.Vide VEIGA COPO, A. B., «Primero. La masa pasiva del concurso», en AA.VV., Problemas actuales del concurso de acreedores, (Dirs.) R. SEBASTIÁN QUETGLAS y A. B. VEIGA COPO, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2014, págs. 19 y ss.; ARIAS VARONA, F. J., «Comentario al art. 192. De la composición de la masa activa», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 997; GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 251. De la integración de la masa pasiva», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1279.

15.Según ENRECH LARREA, E., «Ley Concursal reforma RDL 3/2009 de 27 de marzo», en Lo Canyeret. Revista del Colegio de Abogados de Lleida, núm. 62, abril 2009, pág. 17, la masa activa se conforma con «el conjunto de bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso, más aquellos que se recuperen por acciones de reintegración»; por su parte, CAMESSELLE MONTIS, O., «La composición de la masa activa y la formación de la sección tercera», en AA.VV., Manual de especialización en administración concursal, (Coord.) E. DÍAZ REVORIO, ed. fe d’erratas, Madrid, 2015, pág. 127, en relación con los bienes que deben integrar la masa activa, resalta que la redacción del art. 76.1 LC no es lo suficientemente clara, porque no hace referencia a «todos los bienes y derechos», sino solamente a los «bienes y derechos»; por último, ARIAS VARONA, F. J., «Comentario al art. 192. De la composición de la masa activa», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 997, defiende que «la masa activa se refiere al conjunto de los activos patrimoniales (bienes y derechos) que se integrarán en el procedimiento para pagar a los acreedores».

16.Vide art. 251.1 TRLC, por el que se establece que «todos los créditos contra el deudor, ordinarios o no, a la fecha de la declaración de concurso, cualquiera que sea la nacionalidad y el domicilio del acreedor, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva, estén o no reconocidos en el procedimiento, salvo que tengan la consideración de créditos contra la masa».

17.Vide ARIAS VARONA, F. J., «Comentario al art. 241. Separación de buques y aeronaves», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1247, quien considera que «el legislador emplea confusamente el término “separar”, siendo en realidad un derecho de ejecución separada, dado que se ejercita para poder obtener la satisfacción extraconcursal, con la obligación de restituir a la masa el exceso de los créditos».

18.Vide ARIAS VARONA, F. J., «Comentario al art. 241. Separación de buques y aeronaves», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1246.

19.Vide AAP Madrid (sección 12.ª) 14.12.2017 (AC 2018, 395).

20.Vide SSTS 21.5.2013 (RJ 2013, 4956), 11.12.2013 (RJ 2013, 7885), 25.2.2014 (RJ 2014, 1404) y 14.6.2016 (RJ 2016, 2775).

21.Vide GARCÍA ESCOBAR, G. A., «El tratamiento de los créditos concursales y el principio par conditio creditorum», en RIDJ, núm. 5, marzo 2014, págs. 2 y ss.

22.Ante la insuficiencia patrimonial del deudor la Ley Concursal parte de la regla de la igualdad de trato de los acreedores –par conditio creditorum– en la satisfacción de sus créditos, de manera que todos deberán ver sacrificados sus derechos en la misma proporción. Al respecto, vide CORDÓN MORENO, F., Proceso concursal, ed. Aranzadi, 3.ª ed., Cizur Menor, 2005, pág. 187, quien destaca el paralelismo existente entre los «bienes presentes», a que hace referencia el art. 1911 CC, con los «bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso» del art. 76.1 LC; y los «bienes futuros» del art. 1911 CC con «los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento» del art. 76.1 LC (actualmente art. 192.1 TRLC).

23.El Tribunal Supremo ha resaltado en varias resoluciones la importancia de este principio. Deben de darse varias notas para que sea admisible un privilegio que pervierta la igualdad de trato: legalidad, necesidad y excepcionalidad. Entre otras, vide SSTS 18.3.2016 (RJ 2016, 993), 8.4.2016 (RJ 2016, 1494) y 12.1.2018 (RJ 2018, 101).

24.Vide GARBAYO BLANCH, J. P., «La hipoteca legal tácita y el crédito con privilegio especial en el concurso de acreedores: su vinculación en el sector inmobiliario», en AA.VV., Afección del derecho concursal en el sector inmobiliario, (Coord.) J. P. BARBAYO BLANCH y G. SORIA MARTÍNEZ, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2015, pág. 176, quien considera que la regulación concursal «consagra y tiene como principio básico el tratamiento igualitario y proporcional de los acreedores en el concurso de tal modo que las excepciones a tal principio –positivas (créditos privilegiados) y negativas (créditos subordinados)– deben ser “verdaderas excepciones” lo que da lugar a una interpretación restrictiva de tales excepciones en el marco de la norma».

25.Según GARCÍA ESCOBAR, G. A., «El tratamiento de los créditos concursales y el principio par conditio creditorum», en RIDJ..., op. cit., núm. 5, págs. 29-31, «bastaría con articular un nuevo par conditio creditorum, cuya eficacia se circunscriba a las relaciones entre acreedores de un mismo nivel de privilegio», pues considera que «la igualdad de los acreedores es cuanto menos un mito en nuestro ordenamiento, ya que lo que se constata es todo lo contrario: la jerarquía y el privilegio en relación con la satisfacción de los créditos del concursado». En cambio, LLEONART CASTRO, J., «La clasificación de los créditos en el concurso de acreedores», en Cuadernos de derecho y comercio, núm. extraordinario, diciembre 2016, pág. 417, entiende que «la existencia de los privilegios, de las preferencias, no debe considerarse como un atentado contra la concepción igualitaria de los acreedores en el proceso concursal, sino más bien como la consecuencia directa y necesaria de aquélla. La par conditio creditorum pretende en su formulación más básica equiparar la situación de todos los acreedores, conduciendo a resultados uniformes y, por tanto, injustos, sin tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso».

26.Si la alteración de la par conditio creditorum se produjese de forma injustificada, situaría al acreedor en una posición ventajosa respecto al resto de acreedores que tienen créditos en la masa pasiva del concurso. Al respecto vide SSTS 13.3.2017 (RJ 2017, 856), 10.5.2017 (JUR 2017, 108400) y 12.5.2017 (RJ 2017, 2294).

27.Vide GARCÍA ESCOBAR, G. A., «El tratamiento de los créditos concursales y el principio par conditio creditorum», en RIDJ..., op. cit., págs. 25-27.

28.En este sentido, vide CONS GARCÍA, J., «Novedades procesales en la reforma concursal», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, ed. Marcial Pons, vol. III, Madrid, 2005, págs. 3469 y ss., quien advierte que «la finalidad del concurso es, inequívocamente, la satisfacción de los acreedores que, por tanto, son los verdaderos titulares colectivos de la acción de ejecución universal que el concurso incorpora»; en contra, vide TIRADO MARTÍ, I., «El “interés concursal” ensayo de construcción de una teoría sobre la finalidad del procedimiento concursal», en Anuario de Derecho Concursal, t. LXII, 2009, pág. 120, que reflexiona que «la Ley Concursal establece imperativamente una jerarquía a través de la clasificación de los créditos», por tanto, «no puede afirmarse que la finalidad del concurso sea la mayor satisfacción posible de los acreedores, sino la mayor satisfacción de algunos, en detrimento de otros, según un sistema de reparto legalmente establecido»; MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J., El reconocimiento de créditos en el proceso concursal, ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2017, pág. 89, que sostiene que «en realidad este principio nunca ha significado que todos los créditos detenten la misma condición a la hora de ser satisfechos en la concurrencia, sino una equidistancia de los derechos de crédito concurrentes respecto de una jerarquía crediticia concursal».

29.Vide PEINADO GRACIA, J. I., «La distribución del riesgo de insolvencia», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia..., op. cit., págs. 433, 442-443, quien considera que para que sea admisible un privilegio y se considere ajeno al orden general, debe revestirse de legalidad, necesidad o causa suficiente y excepcionalidad; MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J., El reconocimiento de créditos en el proceso concursal..., op. cit., pág. 89, que defiende que «un principio básico e irrenunciable del proceso concursal es el de la par conditio creditorum. Significa el tratamiento paritario de todos los acreedores que integran la masa pasiva, lo que supone que las preferencias y privilegios se reduzcan a la mínima expresión, debiendo estar debidamente fundamentadas en la causa del crédito, y no en la forma».

30.Vide GARCÍA ESCOBAR, G. A., «El tratamiento de los créditos concursales y el principio par conditio creditorum», en RIDJ..., op. cit., págs. 1-31.

31.De acuerdo con PULGAR EZQUERRA, J., La declaración del Concurso de Acreedores, ed. La Ley, Madrid, 2009, pág. 151, «la confrontación empírica entre la realidad de la tutela preferencial del crédito y la idea teórica de igualdad entre los acreedores no se afronta mediante un cambio de paradigma de sustitución de la par conditio creditorum por un principio de proporcionalidad crediticia, sino que sigue partiéndose de la tradicional concepción de dicho par conditio como regla general en el ámbito del concurso que admite excepciones contadas y justificadas. Y sugiere que la confrontación entre realidad práctica y teórica en el ámbito del tratamiento de los acreedores se aminore mediante una reducción del número y extensión de los privilegios y redimensionamiento del sistema del sistema de las causas de preferencia, adaptándolas a las circunstancias sociales y económicas». En cambio, MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J., El reconocimiento de créditos en el proceso concursal..., op. cit., pág. 92, reconoce que «la LC consigue simplificar el laberinto de la prelación, pero no se puede decir que exista una reducción tan relevante como apuntan las declaraciones de principios. Ciertamente, a pesar del principio de la par conditio creditorum como director de las relaciones de los acreedores que conforman la masa pasiva por efecto de la propia universalidad que imbuye al proceso, en la determinación de la masa pasiva no todos los acreedores, no todos los créditos, tienen igual consideración ni valor, y en realidad nunca ha sido así».

32.La clasificación de los créditos concursales convierte la regla en excepción y la excepción en regla, al establecer el régimen de los créditos privilegiados y los subordinados.

33.Vide SHAW, L., «Crédito hipotecario y concurso. I parte», en Revista Consumo y Empresa..., op. cit., pág. 3, que sostiene que «el pago de este crédito se hará con cargo a los bienes afectos, con prioridad a todo tipo de crédito (incluso contra la masa) y en caso de convenio no se ven afectados por el mismo salvo que voten a favor».

34.Vide ENRECH LARREA, E., «Ley Concursal reforma RDL 3/2009 de 27 de marzo», en Lo Canyeret. Revista del Colegio de Abogados de Lleida..., op. cit., pág. 17.

35.Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 251. De la integración de la masa pasiva», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1279, quien entiende que «uno de los efectos propios de todo proceso concursal es, precisamente, la afectación de todos los créditos contra el deudor para su incorporación en la masa pasiva».

36.Vide VEIGA COPO, A. B., «La masa pasiva del concurso», en AA.VV., Problemas actuales del concurso de acreedores..., op. cit., págs. 19-20, para quien «clasificar los créditos significa ordenar los mismos, posicionarlos en el concurso y preordenarlos para las distintas soluciones concursales. Clasificar es, en suma, posicionar un crédito dentro de la graduación del concurso. En el concurso de acreedores la clasificación de créditos es el resultado de un procedimiento de verificación de los créditos que se integran en el mismo y quedan graduados conforme a las reglas y categorías que la Ley Concursal estatuye» añade «la clasificación de créditos es el resultado de un proceso complejo. De un lado, de un reconocimiento y verificación de créditos que tienen derecho a participar en el procedimiento, de otro, de la integración de estos en la lista de acreedores que los clasifica y gradúa y que deviene definitiva una vez concluye el proceso de impugnación de estos y la aprobación definitiva del juez del concurso»; RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, (Dirs.) A. J. ROJO FERNÁNDEZ RÍO, J. C. SÁENZ GARCÍA DE ALBIZU, A. B. CAMPUZANO LAGUILLO y R. LARA GONZÁLEZ, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pág. 214.

37.Privilegio especial que se corrobora en las SSTS 13.4.2016 (RJ 2016, 1489), 4.11.2016 (RJ 2016, 5198), 20.9.2017 (JUR 2017, 240287) y 21.11.2017 (RJ 2017, 5276).

38.Vide ARIAS VARONA, F. J., «Comentario al art. 270. Créditos con privilegio especial», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1326-1328.

39.Por una parte, el art. 270 TRLC enumera los créditos que tienen consideración de crédito con privilegio especial. Por otra, el art. 271.1 TRLC dispone en el apartado primero que, para que puedan ser clasificados como tales, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos para su oponibilidad a terceros.

40.Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 146. Inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre bienes o derechos no necesarios», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 790 y ss.

41.Sobre las limitaciones que puede tener un crédito garantizado con hipoteca, vide, por ejemplo, SJM Madrid 22.11.2016 (JUR 2017, 39404).

42.Varios autores han destacado la necesidad de proteger a las garantías reales frente al concurso, con el objetivo de salvaguardar el sistema crediticio. Por todos, vide PULGAR EZQUERRA, J., «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal», en RDM, núm. 250, octubre-diciembre 2003, págs. 1425-1477; VALPUESTA GASTAMINZA, E., «El tratamiento del acreedor hipotecario en el concurso», en AA.VV., Las implicaciones financieras de la Ley Concursal..., op. cit., 413 y ss.; CORDERO LOBATO, E., «Los efectos del concurso sobre las garantías reales y personales», en Cuadernos de derecho y comercio, núm. extraordinario, diciembre 2016, págs. 245-271.

43.Vide FUENTES BUJALANCE, A., «La ejecución de garantías reales en el concurso de acreedores», en AA.VV., La Ley Concursal y la mediación concursal. Un estudio conjunto realizado por especialistas, (Coord.) P. B. MARTÍN MOLINA; J. M. DEL CARRE DÍAZGÁLVEZ y M. A. LOPO LÓPEZ, ed. Dykinson, Madrid, 2014, pág. 310.

44.Vide CARRASCO PERERA, Á., Los derechos de garantía en la Ley Concursal, ed. Civitas, 3.ª ed., Madrid, 2009, pág. 87, para quien el concepto de «garantías reales» no alude a un concepto técnico interno del sistema jurídico español. Por tanto, tampoco del subsistema jurídico concursal, que carece de una definición de tal concepto, de forma que si se hace referencia a los términos «garantía» o de «garantía real» no se proporciona una definición de tal concepto.

45.Relacionado con lo expuesto, vide CASASOLA DÍAZ, J. M., La ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores..., op. cit., pág. 53, quien defiende que «no son equiparables privilegio especial y garantía real».

46.Vide SUÁREZ VÁZQUEZ, C., El concurso de acreedores de las sociedades especiales, ed. Bosch, Barcelona, 2016, pág. 200; SACRISTÁN BERGIA, F., «Comentario al art. 259. Reconocimiento de los créditos por la administración concursal», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1299, quien señala que «el reconocimiento significa la incorporación de los datos del acreedor, del contenido de su crédito y su calificación en la lista que elabora la administración concursal».

47.Vide CALVO, VÉRGEZ, J., El crédito tributario en el concurso de acreedores, ed. Lex Nova, Valladolid, 2014, pág. 22, quien entiende que «el cobro de créditos de forma extraconcursal podría llegar a significar un menoscabo para la efectividad de la satisfacción de los acreedores que constituyen el fin principal del concurso».

48.Vide RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., pág. 213.

49.Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., Los créditos bancarios en el concurso de acreedores..., op. cit., pág. 108, que entiende que «la garantía hipotecaria deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos por la Ley específica para su oponibilidad frente a terceros, salvo que se trate de una hipoteca legal tácita».

50.Cfr. CASASOLA DÍAZ, J. M., La ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores..., op. cit., págs. 49 y ss.

51.Al respecto, vide STS 28.5.2018 (RJ 2018, 2337), que tras la realización de una garantía real que no alcanzó a cubrir la totalidad del crédito, declaró que los intereses debían ser clasificados como crédito subordinado y el resto del crédito no cubierto con la realización de la hipoteca, como crédito ordinario.

52.Sobre las reglas de comunicación, reconocimiento y computo de los créditos concursales, vide CONDE FUENTES, Los sujetos del proceso concursal, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2014, págs. 27 y 35.

53.En relación con la jurisprudencia referente al plazo de comunicación de los créditos, vide STS 13.5.2011 (RJ 2011, 3859), a cuyo tenor «la existencia de esos dos plazos –el de un mes para la comunicación del crédito y el de dos meses para la presentación del informe con la lista– ha permitido entender que cuando la Ley 22/2003 vincula consecuencias jurídicas a la comunicación tardía del crédito, se está refiriendo a la que se efectúa en el segundo, esto es, una vez vencido el establecido en el apartado 1, del artículo 85 y en la regla quinta del apartado 1 del artículo 21 y antes de agotarse el previsto en el apartado 1 del artículo 74. En ningún caso después de la presentación del informe, pues la última oportunidad de comunicar un crédito se considera, desde la posición apuntada, que desaparece para el acreedor con el vencimiento del plazo establecido para aquélla».

54.Vide SACRISTÁN BERGIA, F., «Comentario al art. 257. Forma de la comunicación», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1297, quien considera que «la comunicación de créditos es esencialmente una actuación formal».

55.Vide SAP A Coruña (sección 3.ª) 22.12.2017 (JUR 2018, 51120).

56.Vide SACRISTÁN BERGIA, F., «Comentario al art. 256. Contenido de la comunicación», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., págs. 1290 y ss.

57.Para mayor compresión, vide SSTS 7.10.2016 (RJ 2016, 4761) y 4.11.2016 (RJ 2016, 5198), que establece que «si un acreedor considera que su crédito debió ser reconocido por la administración concursal, bien porque lo comunicó en tiempo y forma, bien porque es uno de los créditos que, conforme al art. 86.2 de la Ley Concursal deben ser necesariamente incluidos en la lista de acreedores, debe impugnar la lista de acreedores por el trámite previsto en el art. 96 LC. Si deja precluir esta posibilidad y su crédito no resulta incluido en la lista de acreedores que forme parte de los textos fijados con carácter definitivo por el juez del concurso, su crédito será concursal, pero no concurrente». Que unos créditos sean no concurrentes significa que «no [pueden] ser incluidos en la lista de acreedores ni, por tanto, ser satisfechos en el concurso, por haber sido comunicados extemporáneamente, una vez precluidas todas las posibilidades que el procedimiento concursal ofrece para la comunicación y reconocimiento de créditos, siquiera sea como créditos subordinados».

58.Existen posturas en contra que defienden que cuando existan circunstancias excepcionales, aunque los créditos se hayan comunicado de forma extemporánea, se deben incluir dentro del concurso. Alguna resolución judicial así lo ha acordado, si bien calificando a continuación el crédito hipotecario como subordinado. Vide SAP Barcelona (sección 15.ª) 14.5.2018 (JUR 2018, 134919), que denegó un recurso interpuesto por un acreedor con garantía hipotecaria, que comunicó su crédito de forma extemporánea, por lo que se catalogó su crédito como concursal subordinado. Su pretensión era lograr la clasificación de su crédito como crédito con privilegio especial dentro del concurso, fundamentó su petición en que era el titular de un crédito con garantía hipotecaria. La Audiencia provincial concluyó que, aun tratándose de un crédito concursal no concurrente, no debería pagarse con la masa activa del concurso y que, clasificarlo como concursal no concurrente, iría en detrimento del recurrente porque su petición fue encaminada a mejorar su condición en la clasificación de los créditos y así pasar de titular de un crédito subordinado a uno con privilegio especial; y decidió mantener la clasificación de crédito subordinado conforme con las reglas concursales.

59.Vide SSAP A Coruña (sección 3.ª) 22.12.2017 (JUR 2018, 51120), Madrid (sección 28.ª) 19.1.2018 (JUR 2018, 135689), Barcelona (sección 13.ª) 22.2.2018 (JUR 2018, 88500) y Álava (sección 1.ª) 2.3.2018 (JUR 2018, 191699), que declararon que los créditos no reconocidos en sede concursal pueden ser exigidos al deudor solo después que se haya declarado, en caso de convenio, el cumplimiento de éste.

60.Vide STS 7.11.2017 (RJ 2017, 4744).

61.Vide FUENTES DEVESA, R., «Efectos de la declaración de concurso sobre la esfera patrimonial», en Práctico Concursal, núm. s/n, diciembre 2020 [disponible en: https://bit.ly/3tkn2TT (consulta: 29.9.2021)].

62.Vide ARIAS VARONA, F. J., «Comentario al art. 192. De la composición de la masa activa», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 997, para quien «resulta imprescindible reconocer como preceptivo el cumplimiento de unos requisitos de oponibilidad, en tanto en cuanto la mayor parte de privilegios especiales son garantías reales que habrán de cumplir los requisitos de publicidad registral provistos en su normativa reguladora».

63.Vide STS 7.11.2017 (RJ 2017, 4744), «el 26 de noviembre de 2007, Inversiones Adaja, S.A. solicitó ser declarada en concurso voluntario de acreedores. El concurso fue declarado por auto de 14 de diciembre de 2007. Unos meses antes, el 14 de junio de 2007, Adaja había otorgado una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria con el Banco de Castilla, S.A., por un importe de 2.500. euros. La hipoteca debía garantizar la devolución de 716.660 euros de principal, 136.165,40 euros de intereses ordinarios, 193.498,20 euros de intereses moratorios y 107.499 euros de costas y gastos. La hipoteca debía gravar la finca que Adaja tenía en los números 10 y 12 del Polígono 6 de concentración parcelaria de “Las Cabras”, en el término municipal de Hornillos de Eresma (Valladolid). La hipoteca fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 28 de febrero de 2008, después de que se hubiera declarado el concurso de acreedores de la hipotecante. En el concurso de acreedores, Banco de Castilla comunicó su crédito y pidió que fuera clasificado como privilegiado especial en la cuantía de 724.329,15 euros».

64.Vide MARTÍN LÓPEZ, A.I., «La masa pasiva del concurso y los créditos contra la masa», en AA.VV., Manual de Derecho Concursal..., op. cit., pág. 322, que entiende que «la inclusión o exclusión de un crédito concursal es una decisión que debe adoptar la administración concursal respecto de cada uno de los créditos que tenga conocimiento, incluidos aquellos, que no habiendo sido comunicados, consten en el concurso porque resulten de los libros contables y de la documentación del deudor, o por cualquier otra razón».

65.Vide SACRISTÁN BERGIA, F., «Comentario al art. 259. Reconocimiento de los créditos por la administración concursal», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 1299.

66.Vide SAP Segovia (sección 1.ª) 11.12.2017 (JUR 2018, 37883), a cuyo tenor «los acreedores que no hubiesen impugnado en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no pueden plantear pretensiones que comporten la modificación del contenido de estos documentos, aunque sí puedan recurrir contra las modificaciones introducidas por la autoridad judicial al resolver otras impugnaciones».

67.Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, son de naturaleza subordinada, salvo los relativos a créditos con garantía real, hasta donde alcance la respectiva garantía (art. 281.1. 3.° TRLC). Así lo corroboran las SSJPI Albacete 10.5.2016 (JUR 2016, 218231), Vitoria 23.5.2016 (JUR 2016, 190158) y Toledo 10.11.2016 (JUR 2016, 275497).

68.Vide STS 20.2.2019 (RJ 2019, 604).

69.Vide RIESCO MILLA, J., «La poda en el concurso de acreedores de los intereses moratorios de los créditos con garantía real, comentario de las SSTS 20.2.2019 (RJ 2019, 604) y de 11.4.2019 (RJ 2019, 1363)», en Anuario de Derecho Concursal, núm. 48, septiembre-diciembre 2009, págs. 399 y ss.

70.Vide STS 11.4.2019 (RJ 2019, 1363).

71.A propósito de la suspensión de intereses, conviene mencionar la SAP Islas Baleares (sección 5.ª) 7.6.2018 (JUR 2018, 238656).

72.Sobre el valor que se le otorgue a la garantía hipotecaria, vide SJM Vigo 24.11.2016 (JUR 2016, 80044), que, en coherencia con lo anterior, declara que «el art. 59.1. LC, si bien con carácter general establece que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales, y que tiene su justificación en que queden afectados a la solución concursal por la que se opte (convenio o liquidación) y facilitar la determinación de los importes de los créditos concursales y con ello la determinación de los quórum y mayorías exigidos por la Ley para la constitución de la junta y la aceptación de la propuesta de convenio, establece como excepción a dicha suspensión los intereses “correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía”. Y junto a ello, conforme determina el art. 59.2 LC, que nada impide que si se aprueba un convenio que no implique quita, se pacte en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido e incluso, en caso de liquidación, y de resultar remanente, tras el pago de la totalidad de los créditos concursales, satisfacer los referidos intereses».

73.Vide ACHÓN BRUÑÉN, M. J., «La problemática de los intereses remuneratorios y moratorios en las escrituras de hipoteca», en REDS, núm. 5, julio 2014, pág. 61; RUBIO VICENTE, P. J., «El cuestionado devengo de intereses moratorios de créditos concursales con garantía real (a propósito de la STS 11.4.2019 (RJ 2019, 1363)», en RDM, núm. 314, 2019, pág. 11.

74.Así lo han considerado, entre otras, las SSAP Islas Baleares (sección 5.ª) 11.12.2017 (JUR 2018, 30496) y A Coruña (sección 4.ª) 28.11.2017 (JUR 2018, 28923), en cuya virtud «son créditos subordinados: los créditos por recargos o intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. De lo que, los créditos por intereses no cubiertos por la garantía, porque no alcanza ésta a cubrirlos, tienen la calificación de subordinados. La norma del art. 157 debe entenderse referida al principal del crédito privilegiado, y sólo para el caso de que el crédito no satisfecho con cargo a los bienes afectos no merezca otra clasificación (como pudiera ser el caso de que el deudor garantizó con hipoteca el pago de una multa o de un recargo administrativo, si ejecutada la hipoteca queda un resto, del crédito sin cubrir, la clasificación que corresponde al crédito ya privado de garantía debe ser la de crédito subordinado del art. 92 3.° o 4.°, y se pagará con los de su clase y no a prorrata con los ordinarios)».

75.Vide art. 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que recoge las medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece que para que puedan exigirse intereses de demora, es necesario el incumplimiento de pago «a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso».

76.Vide VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Comentario al art. 152. Suspensión del devengo de intereses», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 824.

77.Ello se deriva de la regla del art. 145 TRLC, que prohíbe iniciar cualquier tipo de ejecución contra bienes que pertenezcan a la masa activa.

78.Vide STS 20.3.2019 (RJ 2019, 1177), que advierte «la vocación de ejecución universal que tiene el concurso».

79.Vide PÉREZ DEL BLANCO, G., Efectos procesales de la declaración del concurso: la vis attractiva concursal, ed. Reus, Madrid, 2007, pág. 314; MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J., «La prohibición legal de iniciar o continuar ejecuciones singulares contra bienes y derechos de la masa activa en caso de declaración de concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 33 y ss.; SOSPEDRA NAVAS, F. J., La ejecución hipotecaria análisis, procedimiento, ejecución y formularios, ed. Civitas, 2.ª ed., Madrid, 2012, pág. 601; PASCUAL BROTÓNS, C. C., El fiador personal en la ejecución hipotecaria, ed. Reus, Madrid, 2015, pág. 134; SHAW, L., «Crédito hipotecario y concurso. I parte», en Revista Consumo y Empresa..., op. cit., págs. 3 y ss.

80.Vide GUERRERO PALOMARES, S., Derecho Procesal Concursal (Adaptado al RDL 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal), ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, pág. 108.

81.Vide SAP Barcelona (sección 4.ª) 30.11.2017 (JUR 2018, 20028).

82.El art. 111 TRLC regula la actividad profesional o empresarial del deudor, aunque no proporciona una definición de tal concepto. Al respecto, vide COLINO MEDIAVILLA, J. L., «Comentario al art. 111. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., págs. 628 y ss.

83.Vide RDL 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del impuesto sobre actividades económicas.

84.Sobre el tema, vide SANCHO GARGALLO, I., «Los efectos del concurso sobre las ejecuciones de bienes del concursado», en Anuario de Derecho Concursal, núm. 5, 2005, págs. 119 y ss.

85.Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 147», en AA.VV., Comentarios la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 795, «quien entiende que “bien necesario” es un concepto jurídico indeterminado que debe integrarse con la naturaleza de la actividad profesional o empresarial del concursado y de cuales sean las concretas circunstancias del caso (...)».

86.Vide la definición que ofrece el Diccionario de la lengua española [disponible en: http://dle.rae.es/?id=QKN8J5J (consulta: 29.9.2021)], que lo define como: De necesse «necesario» y el sufijo –tās, y aquel del prefijo ne– y cēdō, –ere «ir», «proceder».

87.Vide AAAP Barcelona (sección 15.ª) 10.4.2014 (JUR 2014, 155886), Barcelona (sección 15.ª) 25.11.2015 (JUR 2016, 6083), Islas Baleares (sección 5.ª) 31.3.2016 (JUR 2016, 126729) e Islas Baleares (sección 5.ª) 12.4.2018 (JUR 2018, 15775), a cuyo tenor «por “bien necesario” habrá que entender aquel que resulte imprescindible para la continuidad, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar en su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible».

88.Vide SSAP Islas Baleares (sección 5.ª) 14.10.2016 (AC 2016, 1907), 12.9.2016 (JUR 2016, 207904) y 12.9.2016 (JUR 2016, 219446), que establece que «bien necesario habrá que entender aquel que resulte imprescindible para la continuidad, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar en su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible. Habrá que estar al caso concreto, atendiendo, fundamentalmente, no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean al concursado y, en concreto, si viene ejerciendo su actividad ordinaria y si la viabilidad de la empresa se presenta como probable. Bienes que nadie dudaría que son “necesarios” para la continuidad, como la nave o la maquinaria, no lo serán si la empresa ha cesado completamente su actividad y viceversa, el dinero o los derechos de crédito, que por su naturaleza podría discutirse su carácter de bienes o derechos necesarios, podrán ser tenidos en cuenta a estos efectos si de ellos depende la supervivencia de la empresa. En cualquier caso, es preciso vincular la calificación de un bien como necesario con la continuidad del negocio y la viabilidad empresarial del deudor. No estará justificada la pérdida del privilegio procesal de la ejecución separada si la empresa, por las circunstancias que fuera, no es viable».

89.Así lo resalta el AAP Islas Baleares (sección 5.ª) 12.4.2018 (JUR 2018, 157753).

90.Vide AAP A Coruña (sección 6.ª) 1.2.2016 (JUR 2016, 63596), que establece que «en cualquier caso, es preciso vincular la calificación de un bien como necesario con la continuidad del negocio y la viabilidad empresarial del deudor. No estará justificada la pérdida del privilegio procesal de la ejecución separada si la empresa, por las circunstancias que fuera, no es viable».

91.Vide SAP Pontevedra (sección 1.ª) 6.4.2017 (JUR 2017, 122339), que advierte que «el término “necesarios” viene interpretándose generalizadamente como una categoría más reducida dentro de la general de bienes afectos a la actividad. Los bienes necesarios son aquellos sin los cuales la actividad empresarial o profesional del deudor no resulta posible o, si se quiere, se realizaría en condiciones de gran dificultad» y añade «un bien será o no necesario para la continuidad no con carácter abstracto ni absoluto en todo tipo de situaciones, sino atendiendo al concurso concreto en que se plantea en función de la concreta situación del deudor y su actividad empresarial o profesional».

92.Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., Los créditos bancarios en el concurso de acreedores..., op. cit., pág. 97, quien considera que la declaración de un bien como necesario, parte de la premisa que la actividad existe, y en caso de que no exista la actividad, constituiría abuso de derecho; AZOFRA VEGAS, F. «Comentario a los arts. 145-149», en AA.VV., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, (Dirs.) J. I. PEINADO GRACIA y E. SANJUÁN Y MUÑOZ, ed. Sepin, t. I., Madrid, 2020, pág. 969, que defiende que «solo merecen la consideración de necesarios los activos que sean imprescindibles para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, tal y como se esté desarrollando al tiempo de la declaración de concurso. Es irrelevante que el objeto social del concursado permita otras actividades o funciones, o que el deudor previese acometer o desarrollar nuevas actividades antes del concurso».

93.Vide ANTÓN SANCHO, M., Efectos de la declaración de concurso sobre los contratos arts. 61 y 62 LC, ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2018, págs. 47-50; COLINO MEDIAVILLA, J. L., «Comentario al art. 111. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 628, que entiende que este artículo «autoriza al concursado a realizar actos imprescindibles para la continuación de la actividad hasta la aceptación de la administración concursal».

94.Cfr. art. 112 TRLC. Cuando se proceda a la intervención, la administración concursal puede dar una autorización general para los actos propios del giro o tráfico de la actividad. En relación con este tema, vide COLINO MEDIAVILLA, J. L., «Comentario al art. 112. Autorización general de determinados actos u operaciones en caso de intervención», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., págs. 630-631, que considera que «[l]a continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el concursado exige establecer normas que ajusten a tal supuesto el contenido general de la delimitación o suspensión en el ejercicio de sus facultades de administración y disposición de la masa activa».

95.Vide AAP Islas Baleares (sección 5.ª) 6.6.2011 (AC 2011, 1365), que declara que «cualquier actuación tendente a la conservación de la masa activa para asegurar la continuación de su actividad se halla sujeta a la tutela y jurisdicción del juez del concurso». En el auto se resuelve sobre la posible revocación de licencia para competición internacional de la entidad RCD Mallorca SAD; y concluye que «sea el juez del concurso, quien tenga la competencia, en exclusividad y en el ámbito estrictamente económico, para conocer de cualquier medida, como la adoptada, encaminada a la conservación del patrimonio del concursado del modo más conveniente a los intereses del concurso y en especial a la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial, conforme a lo establecido en los arts. 43 y 44 LC».

96.Este artículo ha sido controvertido tanto en resoluciones judiciales como en opiniones doctrinales, habiendo sufrido algunas modificaciones: a) La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 11 de octubre de 2011, modificó la rúbrica y apartados 1 y 2, y añadió además el apartado 5; b) Modificación por el Real Decretoley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, publicado en el Boletín Oficial del Estado, el 8 de marzo de 2014; c) Modificación por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, publicada en el Boletín Oficial del Estado, el 1 de octubre de 2014.

97.Vide CONDE FUENTES, J., «El Real Decreto-Ley, de 7 de marzo: refinanciación y reestructuración de deuda empresarial», en RDCiv, núm. 2, 2014, págs. 171-182; ARIAS VARONA, F. J., «Una nueva reforma de la Ley Concursal. (Real Decreto 11/2014)», en Boletín Mercantil, núm. 18, julio 2014, págs. 5 y ss.; CERVERA MARTÍNEZ, M., «Los tiempos del acreedor hipotecario en el concurso», en AA.VV., El Procedimiento Concursal en toda su dimensión, (Coord.) P. B. MARTÍN MOLINA; M. A. LOPO LÓPEZ y J. M. DEL CARRE DÍAZ-GÁLVEZ, ed. Dykinson, Madrid, 2014, págs. 241-251; GARCÍA BARTOLOMÉ, D., «La última reforma de la ley concursal operada por el RD-Ley 4/2014: otra modificación concursal a ‘golpe’ de Decreto-Ley», en RJUAM, núm. 30, junio 2015, págs. 79-127.

98.Vide PULGAR EZQUERRA, J., ALONSO LEDESMA, C. y GARCÍA CRUCES, C., «La continuidad de la empresa en crisis», en AA.VV., Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, (Dirs.) J.M. BENEYTO PÉREZ-CERDÁ y M. R. LARGO GIL, ed. Bosch, Barcelona, 2010, págs. 541 y ss.

99.En opinión de YÁÑEZ EVANGELISTA, J., «El acreedor real como damnificado de la insolvencia del garante», en Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), núm. 38, octubre 2014, págs. 31-43, esta redacción hacía referencia a «la mera vinculación del bien con la actividad empresarial del deudor, prescindiendo de cualquier requisito de estabilidad en la integración del bien en la cadena productiva».

100. Cfr. CANTAVELLA TERENCIO, F., «Efectos del concurso sobre los acreedores: paralización de ejecuciones, nuevos procedimientos, competencia del juez del concurso, el caso de los intereses», en AA.VV., Tratado práctico de Derecho Concursal y su reforma, (Dir.) F. MARTÍNEZ SANZ, ed. Tecnos, Madrid, 2012, pág. 330; MUÑOZ, PAREDES, A., Protocolo concursal, ed. Thomson Reuters Aranzadi, 2.ª ed., Cizur Menor, 2017, págs. 478-485; Vide AZOFRA VEGAS, F. «Comentario a los arts. 145-149», en AA.VV., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 969.

101. Vide GARCÍA BARTOLOMÉ, D., «La última reforma de la ley concursal operada por el RD-Ley 4/2014: otra modificación concursal a “golpe” de Decreto-Ley», en RJUAM..., op. cit., págs. 79 y ss.

102. Vide Exposición de Motivos RDL 4/2014.

103. Con la reforma existe mayor precisión en la identificación de activos que dirigidos única y exclusivamente a la explotación profesional o empresarial del deudor.

104. Vide RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 229 y ss.

105. Vide RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 237 y ss.

106. Entre otras posibilidades, el acreedor puede transmitir su derecho de crédito, con las reglas determinadas por el art. 1112 CC.; la garantía hipotecaria como derecho accesorio, se transfiere con el crédito cedido.

107. Vide arts. 104 LH y 16 LHMPSD.

108. Así se confirma con las SSAP Zaragoza (sección 5.ª) 14.12.2016 (JUR 2017, 7614), Toledo (sección 2.ª) 20.4.2017 (AC 2017, 938), Vizcaya (sección 4.ª) 13.9.2017 (JUR 2017, 294158) y Segovia (sección 1.ª) 11.12.2017 (JUR 2018, 37883).

109. Vide COLINO MEDIAVILLA, J. L., «Comentario al art. 111. Continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 628 y ss.

110. Vide ZABALETA DÍAZ, M., El principio de conservación de la empresa en la Ley Concursal, ed. Civitas, Madrid, 2006, pág. 132.

111. Al respecto, vide VALPUESTA GASTAMINZA, E., «El tratamiento del acreedor hipotecario en el concurso», en AA.VV., Las implicaciones financieras de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 417; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., «Concepto y objeto de la prueba», en AA.VV., La prueba, (Dir.) M. I. ROMERO PRADAS, ed. Tirant lo blanch, vol. I, Valencia, 2017, págs. 19-55.

112. Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 147», en AA.VV., Comentarios la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 795, quien defiende que «para que esta condición de los bienes pueda paralizar o impedir las ejecuciones debe exigirse algo más que necesidad, pues debe tratarse de bienes imprescindibles o muy convenientes, pues sin ellos no se puede, o se puede, pero en deficientes condiciones, proseguir la actividad económica. Es notorio que la finalidad de la norma no es otra que atender a uno de los fines del procedimiento concursal, cuál es la continuidad de la actividad económica del concursado, cohonestando este interés con el de integrarla masa pasiva con todos los bienes y derechos del deudor con poder liberatorio».

113. Vide GUERRERO PALOMARES, S., Derecho Procesal Concursal (Adaptado al RDL 1/2020, de 5 de mayo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal)..., op. cit., pág. 108, quien considera que «el procedimiento concursal, por su inherente naturaleza universal, es especialmente tuitivo con el concursado y su masa activa en relación con los procedimientos de ejecución singulares, por cuanto los mismos amenazan con realizar el patrimonio del deudor de manera desordenada, incontrolada y con vulneración de la deseable pars conditio creditorum».

114. Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 145. Efectos sobre las ejecuciones de garantías reales», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 783, para quien este «sistema supone un pequeño sacrificio para los acreedores privilegiados».

115. El AAP Álava (sección 1.ª) 26.3.2015 (JUR 2015, 107080) considera que existen intereses por encima del privilegio que ostenta el titular del crédito garantizado con hipoteca, y en este sentido señala que «existen intereses colectivos, que califica de superiores, como el mantenimiento de la actividad productiva o puestos de trabajo».

116. Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 146. Inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre bienes o derechos no necesarios», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 791, quien considera que «de nuevo late aquí la preocupación del sistema concursal por garantizar en la medida de lo posible, la continuidad de las unidad productivas que pertenecen al concursado, con la intención de hacer prevalecer ese interés por encima de los intereses de los titulares de crédito contra el concursado».

117. En este sentido, vide SÁNCHEZ RUS, H. y SÁNCHEZ RUS, A., «Paralización de ejecuciones de garantías reales (art. 56 LC)», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal, (Dirs.) A. J. ROJO FERNÁNDEZ RÍO y E. M. BELTRÁN SÁNCHEZ, ed. Civitas, t. I, Madrid, 2004, pág. 67; THOMÁS PUIG, P. M., «El crédito con garantía real en el concurso», en RDCP, núm. 24, 2016, págs. 292 y ss.; CARRASCO PERERA, Á., CORDERO LOBATO, E. y MARÍN LÓPEZ, M. J., Tratado de los derechos de garantía..., op. cit., págs. 35-36; SÁNCHEZ-MORALEDA, A. M., «La calificación concursal de los créditos nacidos de los contratos con obligaciones recíprocas», en RCDI, núm. 724, marzo 2011, págs. 751 y ss.

118. Vide AAP Zaragoza (sección 5.ª) 1.2.2018 (JUR 2018, 97290).

119. Acerca del interés del concurso, vide SSTS 18.3.2016 (RJ 2016, 853), 10.11.2016 (RJ 2016, 5408) y 12.1.2018 (RJ 2018, 101).

120. Vide VALPUESTA GASTAMINZA, E., «El tratamiento del acreedor hipotecario en el concurso», en AA.VV., Las implicaciones financieras de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 423.

121. Vide HERBOSA MARTÍNEZ, I., «El acreedor hipotecario: El alcance de sus privilegios en un escenario distinto de la solución concordada en el concurso», en AA.VV., El acreedor en el derecho concursal y preconcursal a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal, (Coord.) M. MARTÍNEZ MUÑOZ, (Dir.) A. B. VEIGA COPO, ed. Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2020, pág. 232, para quien «en el ámbito del concurso, es más una “sensación” que una realidad, ya que aunque los privilegios de la hipoteca han sufrido ajustes, e incluso recortes, estos se han llevado a cabo dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta el juego de intereses en conflicto, lo que no impide que su imagen de garantía indeleble en el concurso se haya visto afectada».

122. Vide art. 86 ter LOPJ, apartados 1.1 y 1.3.

123. Vide CORDERO LOBATO, E., «Sobre los sacrificios adicionales exigidos a los acreedores garantizados en el RDL 4/2014», en Newsletter Pérez-Llorca, octubre 2014, págs. 11-14.

124. En cambio, podrán continuar las ejecuciones hipotecarias que no recaigan sobre bienes necesarios. Al respecto, vide AAJM Madrid 27.2.2017 (JUR 2017, 78841), que establece que la necesidad del bien es «puramente instrumental respecto a la paralización de las ejecuciones, así como resulta puramente fáctico y de naturaleza mudable en relación con la concreta situación empresarial del deudor en cada momento del proceso concursal» y que además es «es una condición que el juez del concurso debe ir asignando en cada caso en función de las circunstancias que en la práctica resulten concurrentes. Los alegatos de las partes, el informe al respecto de la administración concursal y los antecedentes aportados a las actuaciones han de revelar si se trata de un bien relacionado con la organización profesional o empresarial del deudor concursado o con las necesidades del proceso productivo». Y, respecto a los bienes sobre los que el acreedor solicitó que se declarasen no necesarios, concluye que tienen una real relevancia económica para la concursada y estima su carácter necesario; Segovia 27.2.2017 (JUR 2017, 39408), que resuelve sobre una solicitud de que una finca registral propiedad de la deudora sea declarada bien no necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial de la concursada; y declara la solicitud improcedente porque la finca a que se refiere aquella tiene carácter necesario al estar íntimamente conectada con la actividad económica y empresarial de la deudora.

125. A partir de esta reforma, lo relevante no sería la «afección» del bien objeto de hipoteca, si no la necesidad objetiva de los mismos para poder continuar con la actividad profesional del deudor. Vide ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., «La suspensión de las ejecuciones por la comunicación del art. 5 bis LC», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 200 y 201, para quien el resultado de este trasvase de términos es que ahora es más amplio el ámbito material de la suspensión de ejecuciones que lo que resultaba de la primera versión del texto legal del art. 56. LC, hoy trasladado a los arts. 145-151 TRLC.

126. Vide AAP Barcelona (sección 11.ª) 8.5.2019 (JUR 2019, 156682).

127. Vide MARTÍNEZ GINER, L. A., «Los créditos tributarios concursales», en AA.VV., La fiscalidad del concurso de acreedores, (Dir.) A. RIBES, ed. CISS, Madrid, 2016, pág. 22.

128. Vide AAAP Almería (sección 2.ª) 6.3.2015 (JUR 2015, 171653) y Córdoba (sección 1.ª) 16.4.2015 (JUR 2015, 141452).

129. Vide JIMÉNEZ PARÍS, T. A., «Hipoteca unilateral e inscripción de la declaración de concurso de acreedores», en RCDI, núm. 737, mayo 2013, págs. 1999 y ss.

130. Vide MAGDALENO, A. y BENEYTO, K., Aspectos procesales de la práctica concursal, ed. Bosch, Barcelona, 2015, pág. 168.

131. Vide art. 44.2 TRLC, que exceptúan los casos en que deba conocer el juez de Primera Instancia, conforme con lo establecido en el art. 85.6 LOPJ.

132. A modo de ejemplo, vide AAAP Madrid (sección 18.ª) 23.4.2015 (JUR 2015, 132330) y A Coruña (sección 6.ª) 1.2.2016 (JUR 2016, 63596).

133. Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 145. Efectos sobre las ejecuciones de garantías reales», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 786.

134. Vide HUALDE LÓPEZ, I., La tutela cautelar en los procesos mercantiles, ed. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2020, pág. 278.

135. Vide AAAP Almería (sección 1.ª) 11.4.2018 (JUR 2018, 202142), Madrid (sección 14.ª) 22.1.2018 (JUR 2018, 90723), Zaragoza (sección 5.ª) 19.1.2018 (JUR 2018, 71912) y Madrid (sección 28.ª) 1.12.2017 (JUR 2018, 49098).

136. Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., La ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores..., op. cit., pág. 29; MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J., «La prohibición legal de iniciar o continuar ejecuciones singulares contra bienes y derechos de la masa activa en caso de declaración de concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 33 y ss., para quien «no se produce la integración de la ejecución singular en el proceso concursal, su absorción por éste, sino que se opta por la mera suspensión, de forma que no se pone fin a dicha ejecución».

137. Vide art. 568.2 LEC, que dispone que «el secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal».

138. Vide RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 237 y ss.

139. Vide AAP Toledo (sección 2.ª) 20.4.2017 (AC 2017, 938).

140. Vide SOLER LÓPEZ, C. J., últimas reformas de la Ley Concursal: Guía para una rápida orientación, ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 41.

141. Vide AZOFRA VEGAS, F. «Comentario a los arts. 145-149», en AA.VV., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 966, para quien con esta medida «se impone una obligatoria y limitada espera a los titulares de garantías reales»; GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 146. Inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre bienes o derechos no necesarios», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 791.

142. Vide MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J., «La prohibición legal de iniciar o continuar ejecuciones singulares contra bienes y derechos de la masa activa en caso de declaración de concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 65 y ss.

143. Vide CORDÓN MORENO, F., Cuestiones procesales prácticas, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2016, págs. 927 y ss., que analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y concluye que la contravención del «juez Primera Instancia de no acordar la suspensión de la ejecución supone un despojo al juez del concurso de una competencia, que le viene atribuida de manera exclusiva»; JIMÉNEZ PARÍS, T. A., «Las limitaciones patrimoniales del concursado y la ineficacia de los actos que contravienen aquellas», en RCDI, núm. 730, marzo 2012, págs. 1131 y ss.

144. Vide AAP Toledo (sección 1.ª) 20.12.2019 (JUR 2020, 153068), que se acordó que la solución que procede ante el incumplimiento de ese mandato «pasa por acordar la declaración de nulidad de todo lo actuado» desde que se tuvo conocimiento del proceso concursal.

145. A esta situación hace referencia el AAP Almería (sección 1.ª) 10.4.2018 (JUR 2018, 202148), que matiza que sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

146. Vide AAP Toledo (sección 2.ª) 20.4.2017 (AC 2017, 938), que explica que la regla general «es la posibilidad de proceder a la ejecución o realización separada de las garantías reales, en atención a la naturaleza del bien, especialmente afecto a la satisfacción del crédito garantizado, con independencia de quién sea su titular».

147. Vide GASCÓN INCHAUSTI, F., «Juez competente para tramitar la ejecución hipotecaria incoada con posterioridad al inicio del concurso y que se proyecta sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial. A propósito del ATS 14.12.2016 (JUR 2016, 275124)», en RDCP, núm. 26, 2017, págs. 179-185.

148. Vide AAAP Huelva (sección 2.ª) 10.7.2015 (JUR 2015, 269086), Huelva (sección 2.ª) 10.2.2016 (JUR 2016, 106285), Ourense (sección 1.ª) 23.6.2016 (JUR 2016, 208932), Almería (sección 1.ª) 25.10.2016 (JUR 2017, 87863), Almería (sección 1.ª) 10.1.2017 (JUR 2017, 88685), Almería (sección 1.ª) 2.2.2017 (JUR 2017, 87469) y Toledo (sección 2.ª) 20.4.2017 (AC 2017, 938), entre otros.

149. Sin duda es la decisión más acertada, ya que el juez del concurso «es quien está en mejores condiciones de conocer y juzgar sobre esta circunstancia». Vide STS 18.12.2018 (RJ 2018, 6058).

150. Vide RRDGRN 19.1.2017 (RJ 2017, 615) y 24.7.2019 (RJ 2019, 3696); RDGSJFP 9.10.2020 (RJ 2020, 3690), a cuyo tenor «resultando evidente la relevancia que tiene la calificación como necesarios de los bienes afectos a la garantía real, será el juez del concurso, en cualquier caso, el único competente para decidir si el bien contra el que se sigue o se pretende seguir una ejecución hipotecaria es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 56.5 de la Ley Concursal). La atribución de la competencia para la apreciación de estas circunstancias en favor del juez Mercantil se justifica porque así se compagina el principio de universalidad de la masa activa del concurso con estas excepciones que posibilitan ejecuciones separadas al margen del concurso».

151. Vide CORDÓN MORENO, F., «Texto Refundido de la Ley Concursal: las normas sobre jurisdicción y competencia», en Gómez Acebo & Pombo..., op. cit., pág. 3., para quien «parece razonable que la apreciación y valoración de los datos y circunstancias que justifican la aplicación de los principios que pueden restringir las excepciones a la universalidad del concurso que supone la ejecución separada esté atribuida a la competencia del juez del concurso».

152. Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 147. Declaración del carácter necesario o no necesario de bienes o derechos de la masa activa», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 794.

153. Asumió el criterio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo para establecer la competencia del juez del concurso. Al respecto, vide SSTCJ 22.6.2010 (RJ 2010, 1980), 3.7.2010 (RJ 2010, 1974), 4.7.2010 (RJ 2010, 1975), 19.12.2010 (RJ 2010, 1976), 21.9.2013 (RJ 2013, 4332) y 1.10.2014 (RJ 2014, 2484).

154. Vide el AJM Madrid 6.5.2016 (AC 2016, 845), que establece que «corresponde al Juzgado que tramita el concurso determinar en cada caso si los bienes del deudor concursado están afectos o no a la actividad profesional o empresarial del deudor, pues es quien está en mejores condiciones de conocer y juzgar sobre esta circunstancia».

155. Vide RDGRN 10.1.2017 (RJ 2017, 529), que establece que «la declaración del carácter necesario o no necesario de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa corresponde al juez del concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal».

156. Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., La ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores..., op. cit., págs. 23, 25-28.

157. A criterio de RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., págs. 237 y ss., la no presentación de la resolución que indique que el bien no es necesario para la actividad, con base en los principios de pro actione y de la tutela judicial efectiva, se trataría de un defecto subsanable.

158. Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., Los créditos bancarios en el concurso de acreedores..., op. cit., pág. 88.

159. En el AJM Pontevedra 1.2.2018 (JUR 2018, 110855), la concursada ya ha cesado en su actividad empresarial al declararse el concurso, aun así, se decreta la suspensión de la ejecución. El tribunal tiene que requerir a la administración concursal para que aclare que la finca no tiene el carácter de bien necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, ya que la concursada carece actualmente de esta actividad.

160. Vide HUALDE LÓPEZ, I., La tutela cautelar en los procesos mercantiles..., op. cit., pág. 280.

161. Vide SJM Zaragoza 29.7.2016 (JUR 2016, 208515), que declaró el carácter no necesario de unas fincas propiedad de los concursados que no constituían la vivienda habitual. El tribunal basó su decisión en que «los concursados son personas físicas jubiladas, que no desarrollan actividad empresarial o profesional alguna, por lo que la finca no puede hallarse afecta a ninguna actividad profesional y sin que perciban rendimiento alguno procedente de la misma ya que la estipulación octava de la escritura de constitución de hipoteca indica expresamente que la finca no está arrendada y los constituyentes se obligan a no arrendarla en el futuro y que la finca no constituye domicilio de ninguno de los concursados».

162. Por ejemplo, el supuesto el recurso que resuelve el AAP Almería (sección 1.ª) 10.4.2018 (JUR 2018, 202148), en el que se afirma, para obtener la declaración de no necesidad, que la finca objeto de ejecución fue sede del centro de operaciones, pero dejó de serlo.

163. Vide JIMÉNEZ PARÍS, T. A., «La competencia judicial para la determinación del carácter afecto o necesario de los bienes del concursado objeto de ejecución hipotecaria y la STC 191/2011, de 12 de diciembre», en RCDI, núm. 734, noviembre 2012, págs. 3602 y ss.

164. Vide STS 22.12.2006 (RJ 2007, 8690).

165. Vide GASCÓN INCHAUSTI, F., «Juez competente para tramitar la ejecución hipotecaria incoada con posterioridad al inicio del concurso y que se proyecta sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial. A propósito del ATS 14.12.2016 (JUR 2016, 275124)», en RDCP..., op. cit., págs. 179 y ss.

166. Vide AAP Santa Cruz de Tenerife (sección 3.ª) 13.5.2020 (JUR 2020, 247549), que matiza que «a pesar de que la competencia corresponde al Juez de lo Mercantil, el Juez de Primera Instancia únicamente puede acordar la suspensión, y no tiene habilitación legal para proceder a la inhibición directa al Juzgado de lo Mercantil, por lo que la parte acreedora ejecutante será quien deberá dirigirse al Juez Mercantil que tramita el concurso para solicitar que se pronuncie, como competente, sobre el mantenimiento de la suspensión o reanudación de la Ejecución Hipotecaria y, en su caso, sobre la continuación de la tramitación del presente procedimiento de Ejecución Hipotecaria como pieza separada del concurso abierto, recabando los autos del Juez de instancia»; Cádiz (sección 2.ª) 29.5.2018 (JUR 2018, 204483), que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto que ordenó el despacho de la ejecución por concurrir los requisitos procesales necesarios y a continuación ordena la suspensión de la misma ejecución, por existir constancia del proceso concursal. El fundamento de la decisión se basó en que la suspensión se alzará cuando «se incorpore al procedimiento, en su caso, testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor o concurra otro motivo que permita la reanudación del procedimiento».

167. Vide HERBOSA MARTÍNEZ, I., «Efectos sustantivos y procesales de la declaración de concurso sobre las ejecuciones hipotecarias», en AA.VV., Derecho de sociedades. Congreso UNIJÉS 2007, ed. Bosch, t. II., Barcelona, 2008, pág. 24; PINEROS POLO, E., La tutela jurisdiccional concursal. Sujetos, presupuestos y efectos del concurso desde una perspectiva procesal..., op. cit., pág. 145.

168. Vide ATS 14.12.2016 (JUR 2016, 275124).

169. Vide AAJM Segovia 22.2.2017 (JUR 2017, 39408) y Madrid 27.2.2017 (JUR 2017, 78841).

170. Por ejemplo, cuando se trate de una empresa que mantiene su actividad y prevé la posibilidad real de alcanzar un convenio con sus acreedores. Para ello, es indispensable que mantenga su actividad empresarial por lo que los recursos propios derivados de la explotación de su negocio devienen absolutamente necesarios e imprescindibles a tal fin. Al respecto, vide AJM Madrid 31.7.2019 (JUR 2020, 90190).

171. Vide AZOFRA VEGAS, F. «Comentario a los arts. 145-149», en AA.VV., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 972.

172. Vide HUALDE LÓPEZ, I., La tutela cautelar en los procesos mercantiles..., op. cit., pág. 281.

173. Vide MUÑOZ PAREDES, A., Aspectos prácticos del Texto Refundido de la Ley Concursal, ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2020, pág. 48.

174. Por lo que se refiere a la causa justificada, vide AAP Almería (sección 1.ª) 10.4.2018 (JUR 2018, 202148), que resuelve sobre el derecho de ejecución separada de una finca objeto de garantía hipotecaria, en el que al final se comprueba que tras haber sido el centro de operaciones, dejó de serlo; y de ahí que haya perdido este carácter de necesario, lo que valida el derecho de los acreedores a esa ejecución separada.

175. Situación similar se resuelve en la STS 30.5.2018 (RJ 2018, 2318).

176. Vide VALPUESTA GASTAMINZA, E., «Jurisprudencia al art. 44 LC», en AA.VV., Ley Concursal con jurisprudencia, (Dirs.) I. HUALDE LÓPEZ e I. PRIETO GARCÍA-NIETO, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2018, págs. 189 y ss.

177. Vide COLINO MEDIAVILLA, J. L., «Comentario al art. 114. Cierre de oficinas y establecimientos», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 633, quien considera que «la propuesta y decisión, tras la declaración de concurso, de cerrar oficinas y establecimientos y cesar o suspender total o parcialmente la actividad empresarial de fundarse en ser conveniente para la mejor conservación de la masa activa en interés del concurso».

178. Vide JPI Bilbao 21.12.2020 (JUR 2021, 4191), que declaró como bienes necesarios para continuar con la actividad empresarial los locales propiedad de la concursada arrendados a mercantil también en concurso y participada en su totalidad por la concursada, se determinó que la causa de la insolvencia de la concursada no es la inviabilidad de la propia actividad desarrollada por la concursada, sino la continuidad de la empresa arrendataria que ocupa sus locales, particularidad que justifica la declaración de bienes necesarios para continuar con la actividad empresarial porque pese a haberse abierto la fase de liquidación continúan explotándose los locales.

179. En congruencia con lo expuesto, el AAP Madrid (sección 28.ª) 17.1.2020 (JUR 2020, 96755), resuelve un recurso contra el auto que declaró la suspensión cautelar de la ejecución seguida ante el juez del concurso. El motivo de instar por vía cautelar la suspensión del procedimiento de ejecución era que había tenido noticia de que había sido ejercitada por parte de un acreedor acción de rescisión concursal en relación con la mencionada carga hipotecaria, que se consideraba contraída en perjuicio de la masa activa de la concursada. La Audiencia provincial considero que esta decisión constituía una infracción de la norma que tasa los motivos por los que la ejecución hipotecaria podría ser suspendida, y concluyó que «no debería haberse permitido que se provocara la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, por cauces ajenos a los previstos en el seno de éste, cuando mediaba una prohibición legal al respecto que no estaba enervada por la normativa concursal. El hecho de que se hayan promovido incidentes concursales para atacar la eficacia de la garantía real no puede ser la excusa para interferir en la ejecución hipotecaria, puesto que el legislador no ha previsto esa incidencia como una de aquellas que de modo excepcional podrían provocar ese efecto».

180. Vide GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., «Comentario al art. 148. Fin de la prohibición de inicio o continuación de ejecuciones de garantías reales sobre cualquier clase de bienes», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 797.

181. Vide art. 1858 CC.

182. Carecerá de validez las cláusulas que pacten el vencimiento anticipado de la obligación con el auto de declaración de concurso. Al respecto, vide MARTÍNEZ MARTÍNEZ, M. T., «Comentario al art. 156. Principio general de vigencia de los contratos», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 856, quien entiende que este artículo «no se opone expresamente a aquellas cláusulas que dan por resuelto el contrato o autorizan a las partes a hacerlo, por circunstancias que puedan resultar de la declaración de concurso, tales como la disminución de en las facultades de administración o disposición del concursado, o la liquidación de su patrimonio».

183. Vide AZOFRA VEGAS, F. «Comentario a los arts. 145-149», en AA.VV., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 971.

184. Vide ATS 14.9.2016 (JUR 2016, 200767).

185. Vide ATS 14.12.2016 (JUR 2016, 275124).

186. Vide, entre otros, AAAP Santa Cruz de Tenerife (sección 1.ª) 12.4.2010 (JUR 2010, 412246), Salamanca (sección 1.ª) 30.12.2010 (AC 2011, 917), Castellón (sección 3.ª) 26.9.2011 (JUR 2011, 415607), Barcelona (sección 1.ª) 13.12.2011 (AC 2012, 229), Madrid (sección 28.ª) 17.10.2014 (JUR 2015, 247661), Ourense (sección 1.ª) 12.6.2015 (JUR 2015, 200471), Huelva (sección 2.ª) 10.7.2015 (JUR 2015, 269086), Almería (sección 1.ª) 25.10.2016 (JUR 2017, 87863), Córdoba (sección 1.ª) 30.12.2016 (JUR 2017, 44973), Almería (sección 1.ª) 10.1.2017 (JUR 2017, 88685), Toledo (sección 2.ª) 20.4.2017 (AC 2017, 938), Las Palmas (sección 5.ª) 20.7.2017 (JUR 2018, 56130), Granada (sección 3.ª) 25.9.2017 (JUR 2017, 313303), Valencia (sección 9.ª) 27.9.2017 (JUR 2017, 305281), Valencia (sección 9.ª) 3.10.2017 (JUR 2017, 13507), Almería (sección 1.ª) 5.12.2017 (JUR 2018, 199893), Huelva (sección 2.ª) 1.2.2018 (JUR 2018, 127758), Islas Baleares (sección 5.ª) 8.2.2018 (JUR 2018, 109205) y Almería (sección 1.ª) 10.4.2018 (JUR 2018, 202148).

187. Por todos, vide PULGAR EZQUERRA, J., «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal, en RDM...», op. cit., págs. 1448 y 1464; VEIGA COPO, A. B., Los privilegios concursales, ed. Comares, Granada, 2004, pág. 46; VALPUESTA GASTAMINZA, E., «El tratamiento del acreedor hipotecario en el concurso», en AA.VV., Las implicaciones financieras de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 442; SALINAS ADELANTADO, C., «Las garantías reales en la ley concursal: una reforma parcialmente reorientada», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia..., op. cit., pág. 3883; RIESCO MILLA, J., «La prohibición legal de iniciar o continuar la ejecución de garantías reales en el concurso», en AA.VV., Las ejecuciones en el concurso de acreedores: VIII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia..., op. cit., pág. 251, que defiende que «si la ejecución se refiere a bienes no necesarios la declaración de concurso no afecta al privilegio de ejecución separada del titular del crédito ante el juez de Primera Instancia territorialmente competente»; DÍAZ MARTÍNEZ, M., El proceso concursal: Adaptado a las reformas introducidas por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre y la Ley 17/2014 de 30 de septiembre, ed. Universitaria Ramón Areces, 6.ª ed., Madrid, 2014, págs. 165 y ss.

188. Vide SAP Segovia (sección 1.ª) 11.12.2017 (JUR 2018, 37883), que hace referencia a «la regla específica del núm. 5 del art. 155 LC» (actual art. 430.3 TRLC) que «determina el importe máximo que ha de ser abonado al acreedor privilegiado con el montante resultante de la realización del bien o derecho afecto al crédito con privilegio especial (incluyendo el crédito hipotecario), y lo hace fijando dicho límite en una cantidad equivalente al importe de la deuda originaria. Como se señala en la sentencia objeto del recurso de apelación, por deuda originaria en el sentido de este precepto debe entenderse el importe del correspondiente crédito garantizado por hipoteca tal como el mismo aparece reflejado en el texto definitivo de la lista de acreedores».

189. La SAP Barcelona (sección 15.ª) 27.9.2019 (JUR 2019, 276068), reconoce una vez que el bien ha salido de la esfera concursal no modifica la situación patrimonial del concursado, mientras no se haya efectuado la realización del bien que será cuando genere interés para el concurso cuando.

190. Vide SJM Burgos 10.1.2020 (JUR 2020, 126954), que concluye que «es cierto que la existencia de ese procedimiento de ejecución separada podría tener alguna incidencia colateral en el concurso, únicamente en el caso de que, ejecutada la garantía, el importe obtenido fuese más que suficiente para pagar al ejecutante. Ese remante, entonces, debería integrarse en la masa del concurso».

191. Vide MAGDALENO, A. y BENEYTO, K., Aspectos procesales de la práctica concursal..., op. cit., pág. 171.

192. Vide SANJUÁN Y MUÑOZ, E., Reestructuración de deuda y protección concursal, ed. Sepin, Madrid, 2017, pág. 405, quien afirma que «remanente es la parte de la deuda no cubierta que, en este caso, lo es sólo en tanto se considera el valor de ésta, calculado conforme a la norma, que no exceda de la garantía» y añade que «remanente es distinto que sobrante y solamente podrá serlo en referencia a la parte de deuda que siga subsistiendo tras la aplicación de los criterios».

193. Según el ATS 18.11.2020 (JUR 2020, 342096), «la equiparación del remanente insatisfecho al crédito ordinario, a efectos de pago, no puede interpretarse de manera absoluta, al margen del orden de prelación general. La parte del crédito privilegiado especial no satisfecha será considerada como crédito ordinario siempre que por su naturaleza no deba clasificarse como crédito privilegiado general (como sucede con el 50% de los créditos tributarios que no gocen de privilegio especial o como crédito subordinado (como ocurre con los intereses)».

194. Vide SANJUÁN Y MUÑOZ, E., Reestructuración de deuda y protección concursal..., op. cit., pág. 406, quien entiende que «sobrante es lo que sobra después del pago al acreedor de lo obtenido por la ejecución».

195. Vide CASASOLA DÍAZ, J. M., Los créditos bancarios en el concurso de acreedores..., op. cit., pág. 109.

196. Vide SIERRA NOGUERO, E., «Comentario al art. 430. Pago de créditos con privilegio especial», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., págs. 1876 y ss.

197. Vide STS 5.6.2020 (RJ 2020, 1573), que declara que «la concurrencia de varios derechos de hipoteca sobre la finca transmuta, llegado el caso de la ejecución de una hipoteca preferente, en una concurrencia en la participación en el valor líquido de la finca hipotecada obtenido en la subasta».

198. Este criterio se inició con la STS 23.7.2004 (RJ 2004, 6631), y fue confirmado en la STS 22.9.2006 (RJ 2006, 6583), que además estableció que «la culminación de la ejecución hipotecaria no implica necesariamente la extinción de las cargas y gravámenes posteriores y no preferentes a la de actor, pues, si bien estos dejan de afectar al bien realizado, pasan a recaer directamente sobre el exceso del precio de remate respecto al crédito hipotecario».

199. Vide STS 5.6.2020 (RJ 2020, 1573), que estable que «la adjudicación de la finca mediante la ejecución hipotecaria la libra respecto del rematante no sólo de la hipoteca del ejecutante, sino también de las posteriores, como consecuencia de la naturaleza institucional de la hipoteca porque siendo ésta un derecho de realización de valor, cuando en la fase ejecutiva se procede a extraer el valor en cambio de la cosa hipotecada, ésta queda representada por el precio obtenido en la subasta, el cual es destinado al pago ordenado no sólo de la hipoteca ejecutada, sino también de todas las posteriores, hasta donde alcance. El sobrante, después de pagado el ejecutante, se mantiene afecto al pago de los créditos garantizados con las hipotecas posteriores y sustraído a la acción de los titulares de crédito sin preferencia alguna, en los mismos términos en que lo estaba la finca».

200. Al respecto, vide CARRASCO PERERA, A., «Los titulares de hipotecas posteriores, canceladas por la ejecución preconcursal de la primera, conservan la condición de acreedores con privilegio especial sobre el remanente de la ejecución», en Gómez Acebo & Pombo, junio 2020 [disponible en: https://cutt.ly/HjMtRy8 (consulta: 29.9.2021)], quien considera que «desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado».

201. Vide SJM Sevilla 25.1.2016 (JUR 2016, 31769), que insiste en que «no es relevante la naturaleza del bien, sino su empleo y el modo en que la privación de su utilización genera un notable perjuicio a la concursada de modo que la misma ve peligrar la normal continuidad de su actividad empresarial, por lo que no debiera existir óbice alguno para considerar que el dinero puede cumplir tales premisas cuando se acredite que sin el mismo se producirán los referidos efectos perniciosos».

202. Vide SHAW, L., «Crédito hipotecario y concurso. I parte», en Revista Consumo y Empresa..., op. cit., págs. 3 y ss.

203. Vide MAGDALENO, A. y BENEYTO, K., Aspectos procesales de la práctica concursal..., op. cit., pág. 169; GASCÓN INCHAUSTI, F., «Juez competente para tramitar la ejecución hipotecaria incoada con posterioridad al inicio del concurso y que se proyecta sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial. A propósito del ATS 14.12.2016 (JUR 2016, 275124)», en RDCP..., op. cit., págs. 179-185.

204. Vide AZOFRA VEGAS, F. «Comentario a los arts. 145-149», en AA.VV., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal..., op. cit., pág. 968, quien defiende que «interpretarse en su literalidad, en el sentido de que ese plazo de espera de un año se aplica también a los bienes innecesarios para para la continuidad de la actividad» tampoco sería sostenible, «porque ello implicaría aceptar una innovación ultra vires del mandato concedido al gobierno para la elaboración del texto refundido».

205. Vide MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, F. J. y GARCÍA POMBO, A., «Las garantías reales en el concurso», en AA.VV., Proceso concursal: Crisis de las empresas promotoras y constructoras, (Coord.) B. A. GONZÁLEZ NAVARRO, ed. Lex Nova, Madrid, 2009, págs. 183 y ss.

206. Vide AAAP Madrid (sección 28.ª) 21.9.2018 (JUR 2019, 59669) y Santa Cruz de Tenerife (sección 4.ª) 24.9.2020 (JUR 2020, 352049), que establecen que «el referido plazo opera como un límite máximo, rebasado el cual dejaría de resultar oponible el efecto paralizador que, de forma excepcional y para determinada categoría concreta de bienes impone la Ley Concursal. No estamos ante una previsión legal que faculte al juez del concurso para, en función de las circunstancias concurrentes, poder prolongar el citado plazo hasta donde le parezca más conveniente para el interés del concurso. Por contra, el legislador ya ha fijado el umbral cronológico que, una vez rebasado, impide tomar en cuenta otras consideraciones que no sean el mero decurso del tiempo, sin que pueda imponerse al acreedor hipotecaria un sacrificio mayor que el de dicha espera legalmente prefijada».

207. Vide AAP Almería (sección 1.ª) 7.11.2019 (JUR 2020, 49977), que concluye que «esa llamada a “decidir sobre su procedencia” al juez del concurso se refiere, ciertamente, a la posibilidad de bloquear la ejecución separada si no se dan los presupuestos» y ellos, «no suponen una autorización libre al juez del concurso para rechazarla. Constatado que se cumplen los plazos y los condicionantes impeditivos (no convenio ni liquidación en el año posterior a la declaración del concurso), por más que el bien fuera necesario, no cabe bloquear el inicio de la ejecución, como tampoco impedir su reanudación».