Читать книгу Ejecuciones hipotecarias sobre bienes inmuebles y concurso de acreedores - Karol Jael Castro Matute - Страница 9

El crédito hipotecario es preferente respecto al bien hipotecado (art. 1923.3 CC)33. Se deriva la preferencia de la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1923.4 CC), por el carácter constitutivo que tiene la inscripción de la garantía (art. 130 LH). Teniendo en cuenta esto, podría llegarse a caer en el error de pensar que la ejecución hipotecaria y el concurso de acreedores son institutos que, por su distinta naturaleza y eficacia, subsisten al margen uno de otro. El concurso de acreedores tendría como finalidad el pago ordenado de los acreedores en caso de insolvencia y, por la naturaleza de la garantía hipotecaria, ésta sería ejecutable «erga omnes» cualquiera que fuese el poseedor del bien, de manera que le sería indiferente la situación de endeudamiento del titular de éste.

Sin embargo, esta concepción no es factible en el proceso concursal porque el deudor no tiene patrimonio suficiente para hacer frente a todas sus obligaciones34. Partiendo de estas afirmaciones, es necesario saber qué consideración tiene un crédito garantizado con hipoteca dentro del concurso. Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor se integran en la masa pasiva35 y, en consecuencia, quedan sometidos al principio general de reconocimiento y clasificación de créditos (art. 259 TRLC)36.

Por la naturaleza del crédito hipotecario, el legislador ha querido premiar, por llamarlo de alguna forma, la cautela del acreedor hipotecario que ha protegido su crédito con una garantía real que cumple con los requisitos legales37. Así, le otorga la cualidad de privilegio especial a los créditos garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria (art. 270.1 TRLC)38.

Los créditos con privilegio especial son los que otorgan a su titular un beneficio de cobro preferente sobre los bienes o derechos afectos a esa garantía39. El crédito hipotecario goza tanto de un privilegio material para el cobro de su crédito, como de uno de naturaleza procesal que le otorga a su titular el derecho de ejecución separada40. Pero no es un derecho absoluto41, pues se delimita por las reglas de procedimiento establecidas en el Texto Refundido de la Ley Concursal42 y que serán analizadas a lo largo de este capítulo43.

Es importante mencionar que el concepto de acreedor con garantía real y acreedor con privilegio especial no son coincidentes44. Y es que, como se dirá en páginas posteriores, el crédito hipotecario no siempre tendrá la consideración de privilegiado especial45. La administración concursal, cuando realice el reconocimiento y clasificación de los créditos, será la encargada de determinar si puede otorgar el privilegio especial46. La finalidad es proteger la masa activa del concurso47 sin que esto menoscabe la continuidad del proceso productivo del concursado para, con ello, lograr la satisfacción de los acreedores que concurren en el concurso48.

De lo anterior se deriva que se pueden encontrar dos tipos de crédito con garantía hipotecaria. Por una parte, los créditos con garantía hipotecaria reconocidos dentro del concurso y que cumplen con los requisitos legales49. Es decir, que son oponibles frente a terceros. Se les debe otorgar el privilegio especial en función del importe del valor del bien garantizado por encima de los créditos con privilegio general, créditos subordinados y créditos ordinarios. Y, por otra, los créditos que no cumplen con todos los requisitos legales para que la garantía hipotecaria quede constituida. Al no ser oponibles frente a terceros, éstos últimos serán objeto de una clasificación diferente, según se estime procedente, como créditos con privilegio general, ordinarios o subordinados50.

Los créditos con garantía hipotecaria pueden también ser considerados como subordinados51, cuando se produzca alguna de las circunstancias legales que dan lugar a esta calificación. Incluso se les puede llegar a considerar como créditos no concurrentes cuando, aunque cumplan con los requisitos legales, sean comunicados de forma tardía. Pueden presentarse situaciones conflictivas, si se omite el deber de comunicar los créditos con garantía hipotecaria en el plazo establecido52.

El plazo para la comunicación de los créditos, que es de un mes, debe consignarse en el auto de declaración de concurso y empieza a contar a partir del día siguiente de su publicación en el BOE (art. 28.1.5° TRLC)53. Si bien la comunicación puede realizarla el acreedor, un tercero interesado o el representante de éste, aquélla debe constar por escrito54, siendo admitidas las comunicaciones realizadas por medios electrónicos55. Además, quien realice la comunicación tiene que acreditar la condición de acreedor hipotecario de una garantía identificada o identificable y aportar la documentación preceptiva para la identificación del crédito56.

Como vemos, el primer conflicto que se presenta es el plazo de comunicación de los créditos. Entonces, conviene preguntarse cuál es la consecuencia para los acreedores hipotecarios por haber incumplido ese plazo. La postura del Tribunal Supremo ha sido reflejada tanto en la Sentencia de 7 octubre de 2016 como en la ulterior de 4 de noviembre de 201657. Estas Sentencias conforman doctrina jurisprudencial en relación con los créditos no concurrentes y determinan lo que ocurre, con carácter general, con los créditos concursales no comunicados.

El citado tribunal considera que esos créditos no se extinguen, pero quedan fuera del concurso y sólo pueden ser satisfechos cuando el concurso haya concluido, ya sea por la liquidación o por el cumplimiento del convenio58. Si el concurso finaliza por convenio, el pago de los créditos no comunicados puede verse afectado por las quitas y esperas negociadas en el convenio concursal59. Sin embargo, los detalles de este supuesto los desarrollaremos en el siguiente capítulo.

La Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 201760 resuelve un supuesto en el que una hipoteca otorgada en escritura pública antes de la declaración de concurso fue inscrita con posterioridad. Este tipo de hipotecas son denominadas por la doctrina como «hipotecas rezagadas»61. La cuestión radica en que, si con la nueva redacción del art. 271.1 TRLC, se impide otorgar al crédito la condición de crédito con privilegio especial. Y es que este artículo exige que «deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros»62.

En este sentido, no cabe duda de que el crédito es un crédito concursal, porque existía antes de la declaración del concurso, aunque no su garantía. Sin embargo, la controversia surge en la clasificación que debe otorgarse dentro de la masa pasiva. Como ya quedó de manifiesto, la hipoteca es de constitución registral, por lo que si atendemos al contenido del art. 271.1 TRLC, no puede otorgársele el privilegio especial al crédito porque en el momento de la declaración no existía la hipoteca, ya que su nacimiento coincide con el de la inscripción del título.

Hay que recordar que el derogado art. 90.2 LC, omitía pronunciarse acerca del momento en que debía estar constituida la hipoteca. Así, el derogado art. 90.2 LC establecía: «(...) la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores». No exigía expresamente que su inscripción se produjese antes de la declaración de concurso. El Tribunal Supremo, en la mencionada Sentencia de 7 de noviembre de 201763, admitió otorgar el privilegio especial a la hipoteca otorgada en escritura pública antes de la declaración de concurso e inscrita después de la declaración, pero antes de que precluyera el plazo para su inclusión en la lista de acreedores.

Mientras que el art. 271 TRLC, aclara que debe realizarse antes de la declaración de concurso: «(...) deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros, salvo que se trate de los créditos con hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores». Parece que, de admitirse la redacción del art. 271.1 TRLC, el titular de la garantía que inscriba la escritura después de la declaración de concurso, pero antes del reconocimiento de los créditos por la administración concursal, se queda sin el privilegio material y sin el privilegio procesal dentro del concurso. Tiene que acudir a la ejecución universal y, una vez realizado el bien, no tendría la preferencia de cobro frente al resto de acreedores.

Como ya se mencionó, sobre la inclusión o exclusión de los créditos debe decidir la administración concursal (art. 259.1 TRLC)64. Para ello, debe realizar las comprobaciones necesarias de los documentos presentados por el deudor y los acreedores, en la comunicación o los obrantes en el expediente del concurso, así como en los que se obtenga por mandato judicial (arts. 134, 255 y 259 TRLC)65. El plazo para esas comprobaciones se corresponde con el que se le otorga para formar la lista de acreedores, es decir, dos meses desde la fecha de aceptación del cargo (arts. 290 y 291 TRLC).

La decisión adoptada por la administración concursal, que se refleja en el inventario y en la lista de acreedores, puede impugnarse dentro de los diez días siguientes. Su resolución se tramita a través del incidente concursal (art. 297 TRLC)66. Transcurrido ese plazo sin que se presenten impugnaciones, la lista se convierte en definitiva e inatacable.