Читать книгу Manual de Derecho Administrativo - Luis Martín Rebollo - Страница 6

1. La situación de excepcionalidad derivada de la declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, de 14 de marzo con motivo de la pandemia declarada por la OMS ha tenido destacados efectos en todos los órdenes como los ha tenido la propia enfermedad que ha dejado –que está dejando– muchos e importantes desgarros personales y colectivos en una sociedad despreocupada y confiada como la que estábamos acostumbrados a tener. Todas las instituciones, puestas gravemente a prueba, han tenido que improvisar decisiones sobre la marcha, con aciertos y errores, claro está, y en el caso de muchos empleados públicos mostrando una ejemplaridad y una profesionalidad que emociona pensarlo. Pero se han puesto también en evidencia carencias normativas, institucionales y materiales, falta de previsión, reacciones tardías y hasta cierta descoordinación también, tanto en el plano interno como en el de la Unión Europea, sobre todo en los primeros momentos.

Hay, pues, muchos ámbitos en los que poner el acento. Por lo que hace al Derecho Público –que es lo que interesa en esta obra– hay que empezar insistiendo en que, más allá de la constatación de la insuficiencia de algunas normas, en una situación límite como la vivida se ha manifestado con claridad la necesidad de reforzar un elemento clave en todo Estado compuesto sobre el que ha venido insistiendo hasta la saciedad el Tribunal Constitucional: la coordinación, sobre todo, y, luego, además, la cooperación y la colaboración institucional. Pero, al margen de ese concreto aspecto, las reacciones jurídicas se concentran en las reacciones normativas y jurisprudenciales. Y en ambos casos se impone una reflexión metodológica que vaya más allá de las cuestiones concretas y de las siempre presumibles buenas intenciones.

2. El Derecho de excepción, se quiera o no, es y ha sido siempre necesario. El problema no es su existencia sino su uso y, eventualmente, su abuso. Y ahí es donde entra el debate sobre la posible existencia de otras alternativas, sobre la necesidad de revisarlas y actualizarlas a tiempo, sobre la cuestión de la mayor o menor incidencia de las reacciones normativas en los derechos fundamentales donde las cosas no son tan sencillas como a veces se presentan cuando se ponen encima de la mesa valores contrapuestos como las formas (que dan seguridad) o como la salud y la vida (sin la cual nada de lo demás importa).

En medio de ese diabólico dilema se mueven otros y en el fondo el binomio del que tanto se ha hablado: salud versus economía. Porque la crisis sanitaria afecta a la salud física y mental y a otras derivaciones imprecisas, pero afecta también, obviamente, a la economía que sin duda hay que proteger porque detrás de ella no sólo hay números sino personas de carne y hueso, ciudadanos con todos los derechos y, entre ellos, los más elementales. Pero sin resolver la crisis sanitaria no hay economía viable. Por tanto, no sólo es importante afrontar la crisis sanitaria sino también sus derivaciones económicas porque si no puede haber consecuencias tan graves para las personas como las de la misma crisis sanitaria.

Dilema diabólico, pues, pero un dilema que, como tantos otros, probablemente no se puede plantear en abstracto y con carácter general sino en función de cada concreto caso, de cada momento, de cada lugar, de cada situación. La seguridad que dan medidas restrictivas sencillas y generales puede chocar y choca –por exceso o por defecto– con una realidad plural que tiene que ver con la diversidad de la incidencia de la enfermedad en cada zona convencionalmente utilizada como referencia (el área de salud, el municipio, la provincia, la Comunidad) porque alguna hay que tomar aun siendo conscientes de que en gran medida son divisiones ficticias pues, con movilidad, el virus no entiende de divisiones territoriales. Pero es una referencia convencional y, como tantas veces en Derecho, ficticia, como digo. Pero alguna hay que usar. Y ahí es donde entra el factor diversidad e incluso la oportunidad de tener referencias autonómicas que, con coordinación, son sin duda un valor. Un solo ejemplo adicional: entre el este y el oeste de país puede haber hasta casi una hora de diferencia de luz, de manera que a los efectos de ciertas limitaciones no es lo mismo utilizar el criterio de la hora oficial que el de la realidad, de la misma manera que no es igual que esa constatación –sea a quien sea a quien competa luego la decisión– se haga desde muy lejos o desde más cerca donde se conoce mejor la realidad y los problemas. Unas y otras opciones tienen coste. Todas. Y ninguna es cerrada. Por eso importa mucho tener instrumentos normativos flexibles como elementos de referencia (ya sean los propios del Derecho de excepción, ya sean otros menos excepcionales y algo más matizados). De ahí la necesidad de repensar las normas que hacen falta con la calma que impone la prudencia, pero sin la demora que tantas veces vuelve cuando baja la urgencia. Y casi tan importante como los instrumentos importan después también los procedimientos, lo que ahora se llaman protocolos; los modos de actuar. Y por supuesto, claro está, lo que es previo al Derecho y a las normas que es la implicación institucional y la lealtad sin la cual el jurista corre el riesgo de sobreactuar y creerse su papel no ya de ingeniero social, como a veces se ha dicho, sino directamente de prestidigitador o de hechicero.

Por ahí volvamos al principio. A insistir en la idea de la necesidad de disponer de un arsenal normativo adecuado a los tiempos. Y, después, como excepción, tener en cuenta el tipo de norma que puede afrontar soluciones inmediatas para los problemas urgentes que a cada paso surjan. Esa norma ya existe. Con sus limitaciones, pero existe. Es el Decreto-Ley que contempla el art. 86 de la Constitución, aunque su uso debe ser el previsto y no puede significar dar carta blanca al Gobierno para imponer soluciones al margen del debate parlamentario. Por eso, la Constitución posibilita –aunque no impone– que una vez convalidadas por el Parlamento las soluciones urgentes que abordan los Decretos-Leyes, se puedan tramitar con más calma como proyectos de ley donde sí caben enmiendas y debates parciales. Pero de los casi cuarenta Decretos-Leyes aprobados en 2020 sólo se han tramitado –o se están tramitando– como Leyes una docena. En el año 2020 solamente se ha aprobado una Ley procedente de un Decreto-Ley anterior: la Ley 3/2020, de 18 septiembre. Y quizá debieran ser más. Está luego el debate acerca de la perdurabilidad de las normas contenidas en un instrumento excepcional y de urgencia como el Decreto-Ley. Está la cuestión del procedimiento legislativo de urgencia como alternativa. Y está el papel de la jurisdicción que tiene que revisar las decisiones administrativas pero que a veces –más allá del genérico e impreciso principio de proporcionalidad–no tiene medios o datos para poder decidir con precisión y con la misma urgencia. Cuando los tribunales ratifican acuerdos que afectan a derechos, ¿están participando en la gobernación?, ¿estaríamos en la presencia actualizada del viejo dicho de que “Juzgar a la Administración es también administrar”?, ¿O el juez sólo está verificando en lo formal una actividad de base reglamentaria, aunque se presente bajo la veste de una decisión a ratificar?, ¿con qué información técnica no gubernamental? Hay muchas cuestiones implicadas y entre ellas, también, las medidas cautelares, la urgencia en decidir, la estructura misma del proceso en esos casos límite, la unificación de criterios que ha pretendido salvarse con una reforma express de la Ley jurisdiccional por RD-Ley 8/2021, que abre la casación frente a las decisiones de los TSJ... Y luego muchas otras derivaciones sobre temas generales que se irán estudiando en esta obra. La organización, las fuentes, las competencias, los sistemas de control, la responsabilidad y, en ella, los presupuestos del buen funcionamiento y, sobre todo, de la inactividad; la cuestión de hasta dónde llega o dónde empieza la fuerza mayor, el estándar referencial de comparación en esos casos (¿qué es lo normal antes de la emergencia?). Hay derivaciones también en el régimen de la contratación y también en el empleo público (la excepcionalidad de las jornadas laborales, el teletrabajo, la jubilación, el esfuerzo añadido, la contratación excepcional, el mérito, la productividad...). Derivaciones y secuelas no previstas. Y tantas cosas nuevas que ponen a prueba al Estado social. Las palabras grandilocuentes muchas veces vacías ante el test de la realidad. El Derecho ante su propio espejo y sus limitaciones...

3. Hay, pues, muchas cuestiones sometidas a crítica y a dudas. Sobre todo a dudas, que es la actitud del debate académico para que el análisis no se diluya en la opinión aislada cercana a la tertulia. Para eso es necesario, antes, conocer la realidad institucional, el sistema jurídico, el Ordenamiento todo. Y una vez conocido y contextualizado el sistema de fuentes e instrumentos previstos, someterlo al análisis crítico con calma y con sosiego considerando todas las opiniones. Pero este no es el momento ni el lugar para eso. Ni tampoco lo pretendo. Lo único que pretendo en estas páginas introductorias es describir rápidamente las consecuencias explícitas derivadas de la declaración del estado de alarma y apuntar brevemente la incidencia que han tenido algunas de las medidas adoptadas por los Decretos-Leyes aprobados en ámbitos concretos de la Parte general del Derecho Administrativo que se estudia en esta obra.