Читать книгу La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones - Martha Lucía Neme Villarreal - Страница 65

En efecto, del nuevo artículo 1218^[50] se desprende que para que se configure la fuerza mayor se requiere que tengan lugar de manera conjunta tanto la ‘irresistibilidad’ como la ‘imprevisibilidad’ de la circunstancia que impide la ejecución de las obligaciones del deudor. Ello a pesar de que los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en Francia parecen concluir que si bien, en principio, la exigencia de la imprevisibilidad constituye presupuesto de la fuerza mayor, esta puede obviarse cuando se trata de un evento irresistible que, aunque pudo ser previsto, no pudo evitarse o superarse con la adopción de medidas diligentes por parte del deudor⁵¹.

No obstante, esta claridad que ponía el foco de atención en la diligencia del deudor ante el evento irresistible fue desatendida en la reforma, en la que quedó plasmado que para que se configure la fuerza mayor es necesaria la exigencia de la dualidad: irresistibilidad e imprevisibilidad, frente a los eventos que escapan al control del deudor.

En materia de fuerza mayor se ha hecho referencia insistentemente al carácter ‘extraordinario e imprevisible’⁵², pero poco se ha dicho sobre el carácter de ‘irresistible’ de los hechos constitutivos de la misma. Sin embargo, el análisis de la procedencia del casus en los eventos previsibles pero irresistibles plantea el interrogante de si la atención en estos casos ha de centrarse en el carácter extraordinario e imprevisible o si, más bien, deba desplazarse a la irresistibilidad del evento que genera la imposibilidad del cumplimiento de la prestación por parte del deudor⁵³.

¿Se trata acaso de castigar la previsibilidad del hecho con la improcedencia de la fuerza mayor? ¿La no previsión dentro del contrato del evento constitutivo de fuerza mayor inhibe el hecho cierto de la imposibilidad no imputable? ¿Las circunstancias previsibles pierden su carácter de fuerza mayor, esto es, resultan forzosamente de cargo del deudor, a pesar de no ser resistibles y de no haber sido incorporadas dentro del equilibrio del contrato?

Creemos que una interpretación basada en la coherencia sistemática llevaría a preservar la esencia de la figura y, con ella, su función dentro de la responsabilidad. La razón de ser del casus no está ciertamente en la imprevisibilidad de los hechos sobrevenidos, sino en los efectos de estos hechos sobre la imputación de la causa de la falta de cumplimiento.

En efecto, muchos son los riesgos que se ciernen sobre la contratación contemporánea y que amenazan los intereses de las partes; estos se encuentran latentes, muchas veces sabemos que pueden ocurrir, pero no sabemos cuándo ni con que magnitud, lo cual dificulta su valoración y, por ende, su incorporación dentro de la ecuación contractual. Lo cierto es que estos riesgos no dejan de estar presentes y que la previsibilidad de los mismos no resuelve el problema de la justicia de su atribución cuandoquiera que las partes los han pasado por alto, no han podido o no han querido tratarlos⁵⁴.

Sostener que en estos casos no existe fuerza mayor, so pretexto de la previsibilidad del hecho, desconoce la esencia de la tutela que promueve el casus como límite a la responsabilidad dentro del sistema, que, como se dijo, no desaparece por el hecho de no haber sido prevista por las partes la circunstancia no imputable que impide el cumplimiento, ni tales circunstancias pueden tratarse presuponiendo que todo riesgo previsible está dentro de la esfera de control del deudor y, por ende, el mismo está obligado a asumirlo, pues con ello se quebrantaría en no pocas ocasiones la justicia contractual.

Un raciocinio que desestime la existencia de la fuerza mayor en estos casos conduce a la trampa de pensar que el problema de la responsabilidad contractual, en el marco de una exigencia de equilibrio del contrato, se resuelve en la obligatoria previsión de los riesgos, como sucedió en el caso colombiano⁵⁵, sin consideración a que tal previsión se realice o no en respeto del equilibrio de la economía del contrato.