Читать книгу Handelsrecht - Michael Stöber - Страница 25

38Kaufmann ist nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1 HGB derjenige, der das Gewerbe betreibt. Dies ist das Rechtssubjekt, in dessen Namen das Gewerbe geführt wird,⁵⁷ bzw. dasjenige Rechtssubjekt, das aus den im Gewerbebetrieb geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet wird.⁵⁸ Bei einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, SE) wird der Gewerbebetrieb allein im Namen der Gesellschaft geführt, und nur diese wird aus den dabei geschlossenen Geschäften berechtigt und verpflichtet. Die Geschäftsführer bzw. der Vorstand oder gar die Gesellschafter bzw. Aktionäre einer GmbH bzw. AG oder SE sind dementsprechend keine Kaufleute.⁵⁹

39Dagegen ordnete die ältere Rechtsprechung die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG als Kaufleute ein, weil die OHG und die KG im Unterschied zur GmbH und zur AG keine eigenständigen Rechtssubjekte seien.⁶⁰ Indes beruht diese Rechtsprechung noch auf der inzwischen überholten Vorstellung, dass bei Personengesellschaften nur den Gesellschaftern, nicht aber der Gesellschaft als solcher Rechtsfähigkeit zukomme. Spätestens mit der Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit auch der GbR durch das „Weißes Ross“-Urteil des BGH vom 29.1.2001⁶¹ wird man diese Sichtweise als obsolet ansehen müssen. Auch bei der OHG und der KG wird das Gewerbe daher nur von der Gesellschaft als solcher und nicht von den Gesellschaftern betrieben, so dass Letztere keine Kaufleute sind.⁶²

40Entsprechendes gilt für die KGaA. Bei ihr gibt es zwar neben den Kommandit­aktio­nären mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter (s. § 278 Abs. 1 AktG), der gem. § 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 1, 125 Abs. 1 HGB geborenes Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft ist.⁶³ Indes ist die KGaA gem. § 278 Abs. 1 AktG eine juristische Person, so dass nur sie selbst, nicht aber ihre persönlich haftenden Gesellschafter oder gar ihre Kommanditaktionäre das Unternehmen betreiben.⁶⁴

41Wenn ein Gewerbe vorliegt, dann ist diejenige natürliche Person, die es betreibt, nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1 HGB grundsätzlich kraft Gesetzes Kaufmann (Ist-Kaufmann). Sie ist nach § 29 HGB verpflichtet, ihre Firma zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Diese Eintragung ist jedoch beim Ist-Kaufmann nur deklaratorisch. Die Kaufmannseigenschaft besteht also auch ohne Handelsregistereintragung.⁶⁵ Wenn ein Ist-Kaufmann seiner Verpflichtung, seine Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, nicht nachkommt, kann das Registergericht ihn allerdings gem. § 14 HGB durch ein Zwangsgeld von bis zu 5.000 € hierzu anhalten.

Im Fall 1 ist sowohl die Maler- und Tapeziertätigkeit des M als auch die Tätigkeit des K als Obst- und Gemüsehändler eine erlaubte, nach außen in Erscheinung tretende, planmäßig auf gewisse Dauer mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit. Beide Tätigkeiten sind auch weder freiberuflich noch künstlerisch-wissenschaftlich und stellen auch keine Land- oder Forstwirtschaft dar. Dies gilt auch in Bezug auf die Tätigkeit des K, der das Obst und Gemüse nicht selbst anbaut, sondern von einem Großhändler bezieht. Sowohl M als auch K betreibt somit ein Gewerbe.