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46Gem. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB ist ein Gewerbe ausnahmsweise kein Handelsgewerbe und der Inhaber somit kein Kaufmann, wenn das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und es sich daher um ein Kleingewerbe handelt (s. Rn. 42 ff.). Nach § 2 Satz 1 HGB gilt jedoch auch ein Kleingewerbe i. S. d. § 1 Abs. 2 Halbs. 2 HGB als Handelsgewerbe, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. Zur Herbeiführung der Eintragung ist der Inhaber des Unternehmens berechtigt, aber nicht verpflichtet (§ 2 Satz 2 HGB). Wenn er die Eintragung herbeiführt, dann gilt sein Kleingewerbe als Handelsgewebe und der Inhaber selbst mithin als Kaufmann (Kann-Kaufmann). Anders als beim Ist-Kaufmann i. S. d. § 1 HGB ist die Handelsregistereintragung beim Kann-Kaufmann i. S. d. § 2 HGB konstitutiv.⁷²

47Voraussetzung für die Anwendung des § 2 HGB ist aber stets das Vorliegen eines gewerblichen Unternehmens (s. § 2 Satz 1 HGB); der Inhaber eines nichtgewerblichen, insbesondere eines freiberuflichen Unternehmens kann also auch nach § 2 Satz 1 HGB nicht Kaufmann sein.⁷³ Zudem greift § 2 HGB nur ein, wenn die Eintragung im Handelsregister auf einen nach den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre des BGB wirksamen Antrag des Gewerbetreibenden zurückgeht. Ist zwar eine Eintragung erfolgt, liegt dieser aber kein wirksamer Antrag des Gewerbetreibenden zugrunde, so ist für § 2 HGB kein Raum.⁷⁴ In diesem Fall kann jedoch die Regelung des § 5 HGB über den sog. Fiktivkaufmann eingreifen (zum Verhältnis zwischen § 2 HGB und § 5 HGB noch u. Rn. 57 ff.).

Im Fall 1 ist die Firma des M („Malerei Marder e. K.“) auf seinen Antrag im Handelsregister eingetragen. Obwohl M nur ein Kleingewerbe betreibt, gilt er daher nach § 2 Satz 1 HGB als Kaufmann. Der Werkvertrag mit K gehört auch zum Betrieb des Malergeschäfts des M und stellt damit für diesen ein Handelsgeschäft dar (s. § 343 Abs. 1 HGB). Allerdings gilt § 353 Satz 1 HGB nur, wenn ein beiderseitiges Handelsgeschäft vorliegt, also beide Parteien Kaufleute sind. K ist – anders als M – nicht im Handelsregister eingetragen und damit kein Kann-Kaufmann i. S. d. § 2 HGB.

Weil K somit kein Kaufmann und der Werkvertrag für ihn folglich kein Handelsgeschäft ist, findet § 353 Satz 1 HGB keine Anwendung. M hat nach alledem gegen K keinen Anspruch aus § 353 Satz 1 HGB auf Fälligkeitszinsen aus dem Betrag von 1.500 € ab dem 2. April. Vielmehr kann M nur nach den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften (§ 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i. V. m. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 BGB) ab dem 3. Mai Verzugszinsen verlangen.