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65§ 5 HGB und § 15 Abs. 1 HGB enthalten gesetzliche Regelungen über eine Haftung für einen sich aus dem Handelsregister ergebenden Rechtsschein. Es besteht jedoch Einigkeit, dass sich im Handelsrecht auch außerhalb des Handelsregisters eine Rechtsscheinhaftung ergeben kann. So ist nach der gewohnheitsrechtlich anerkannten Lehre vom Scheinkaufmann u. U. auch eine Person, die nicht Kaufmann i. S. d. § 1 HGB und auch nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist, als Kaufmann zu behandeln.

Auch im Fall 4 hat L die Bürgschaftserklärung gegenüber V nur per E-Mail und mithin nicht in der nach § 766 Satz 1 BGB grundsätzlich einzuhaltenden Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB abgegeben. Möglicherweise war die Schriftform jedoch gem. § 350 HGB entbehrlich. Dies setzt voraus, dass die Bürgschaft für den Bürgen L ein Handelsgeschäft i. S. d. § 343 Abs. 1 HGB ist, was wiederum voraussetzt, dass L bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags Kaufmann war.

Anders als im Ausgangsfall (Fall 3) ist die Firma des L nach der Einstellung des Bestattungsunternehmens im Handelsregister gelöscht worden. Sowohl die Vorschrift des § 2 Satz 1 HGB über Kann-Kaufleute als auch die Vorschrift des § 5 HGB über Fiktivkaufleute ist daher im Fall 4 schon mangels Handelsregistereintragung nicht anwendbar. Weil L im Fall 4 die nach § 31 Abs. 2 Satz 1 HGB eintragungspflichtige Tatsache des Erlöschens der Firma eintragen lassen hat, kommt auch die negative Publizität des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1 HGB nicht zum Tragen, so dass L auch nach dieser Vorschrift nicht als Kaufmann gilt.

66Nach der Lehre vom Scheinkaufmann muss sich derjenige, der durch sein Auftreten im Geschäftsverkehr den Anschein erweckt, er sei Kaufmann, gegenüber gutgläubigen Dritten an diesem Rechtsschein festhalten und als Kaufmann behandeln lassen.¹⁰¹ Dies gilt – anders als die Vorschrift des § 5 HGB (s. Rn. 60 ff.) – nicht nur für gewerblich, sondern auch für nichtgewerblich tätige Personen.¹⁰² Die Lehre vom Scheinkaufmann ist allerdings nur subsidiär anwendbar, wenn nicht bereits § 5 HGB oder – wie im Fall 3 – § 15 Abs. 1 HGB eingreift. Als Scheinkaufmann ist eine Person unter folgenden Voraussetzungen anzusehen:¹⁰³

67→ Schema 1 Rn. 454

1. Es muss der Rechtsschein einer Kaufmannseigenschaft bestehen (dazu näher Rn. 68).

2. Der Rechtsschein muss der Person, die als Kaufmann behandelt werden soll, zurechenbar sein (dazu näher Rn. 69).

3. Der Dritte, der sich auf den Rechtsschein beruft, muss gutgläubig sein (dazu näher Rn. 70 f.).

4. Der Rechtsschein muss für das geschäftliche Handeln des Dritten kausal (ursächlich) geworden sein (dazu näher Rn. 72).