Читать книгу La identidad nacional de los Estados miembros en el Derecho de la Unión Europea - Pablo Cruz Mantilla de los Ríos - Страница 14

Las funciones esenciales del Estado constituyen, junto con las estructuras fundamentales políticas y constitucionales, los dos elementos constitutivos principales de la cláusula de identidad nacional. En una primera aproximación, por esa expresión se pueden entender aquellas potestades estatales que solo pueden ser de titularidad y ejercicio de los Estados miembros porque su transferencia a la Unión comportaría una desnaturalización o grave transformación del Estado en la medida en que su pervivencia depende de la continuidad en la asunción de dichas funciones123. Dicho de otro modo, las funciones esenciales del Estado pueden ser concebidas como una «reserva de soberanía», es decir, un reducto mínimo de poder estatal a los efectos de que pueda cumplir sus cometidos más básicos e irrenunciables124.

Esta expresión aparece referida en la segunda parte de la cláusula de identidad nacional que, en consideración a su importancia en estos momentos, es oportuno reproducir de nuevo in extenso:

«[La Unión] Respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro».

A diferencia de lo que sucede con la primera parte de la cláusula, esta segunda mitad apenas ha merecido la atención de la doctrina y de la jurisprudencia europea125. Entre las escasas líneas dedicadas a esta cuestión, pueden subrayarse un par de valoraciones de carácter general. Von Bogdandy y Schill se limitan a advertir la existencia de tres principios en el artículo 4.2 TUE –principio de igualdad de los Estados miembros, principio de respecto a la identidad nacional y principio de garantía de las funciones esenciales– sin extraer de ello más consecuencias126. Por su parte, Van der Schyff señala que el mismo precepto engloba el «principio de autogobierno de los Estados miembros», pero que, a su vez, el mismo contiene diferentes principios que atienden a diferentes orígenes y funciones127.

La cláusula de identidad nacional, en su concreta expresión de las funciones esenciales del Estado, puede considerarse como un principio general sobre el ejercicio de las competencias de la Unión128. En este sentido, se sumaría a otros que pueden englobarse en esa misma categoría de principios que orientan y sirven de guía a la Unión en el ejercicio de competencias como es el caso de los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y cooperación leal. En concreto, la identidad nacional puede contribuir a trazar una línea divisoria insuperable entre competencias estatales y competencias transferidas o, en términos más específicos, una «prohibición de interferencia» que pesa sobre las instituciones y los órganos de la Unión129.

El régimen jurídico sobre las competencias en el marco de los Tratados constitutivos se caracteriza por ocuparse, como no puede ser de otra forma, únicamente de determinar aquellas que puede ejercer la Unión Europea. Sin embargo, esto no es óbice para poder conocer las competencias que subsisten en el seno de los Estados miembros de una manera indirecta. De acuerdo con el principio de atribución (artículo 5.2 TUE), existe una presunción en favor de los Estados miembros de toda competencia no transferida en favor de la Unión (artículo 4.1 TUE)130. Expresado de manera más sencilla, si los Tratados guardan silencio sobre una competencia, la misma pertenece al ámbito de los Estados miembros. Apartándose de estas pautas generales, aparece el artículo 4.2 TUE, que puede ser entendido como parte del régimen jurídico de las competencias, pero, curiosamente, no tiene por finalidad sumar nuevas competencias para la Unión, sino indicar competencias que están más allá del alcance de la misma. En consecuencia, esta categoría permite marcar los límites entre los poderes que pueden ser transferidos a la Unión y aquellos que debe permanecer en los Estados miembros.

Esta reserva de competencias en favor de los Estados miembros ha venido a configurar una nueva categoría a la que la doctrina ha asignado el nombre de «competencias retenidas o reservadas», que no pueden asimilarse a ninguna de las tipologías de competencias existentes (competencias exclusivas, compartidas y de apoyo, coordinación y complemento)131. A este respecto, debe recordarse que el Tribunal de Justicia ha llevado a cabo a lo largo de los años una interpretación extensiva de las competencias de la Unión que ha comportado una reducción de las competencias residuales de los Estados por la vía de la teoría de las competencias implícitas (art. 352 TFUE), interpretaciones basadas en el efecto útil de las disposiciones o con el argumento de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión132. Estas circunstancias pueden justificar la voluntad de mencionar expresamente tales competencias con el fin de evitar una tendencia que vaya ampliando progresiva y desproporcionadamente el ámbito de acción de la Unión. Su existencia parece, por tanto, responder a la intención de impedir que las dinámicas expansivas de la Unión en materia de competencias pudiera terminar por alcanzar estas áreas consideradas como especialmente sensibles y limitar la discrecionalidad del Tribunal de Justicia a la hora de interpretar la delimitación de competencias entre la Unión y los Estados133. Son competencias que revelan un «poder de decisión efectivo e irreductible», pero que, en todo caso, debe ser ejercido de conformidad con el ordenamiento jurídico de la Unión134.

Expresadas estas primeras consideraciones sobre las funciones esenciales del Estados en su caracterización como un principio general sobre el ejercicio de competencias, conviene continuar con un examen más específico dirigido a precisar cuáles son esos poderes estatales intransferibles. El artículo 4.2 TUE contiene únicamente una enumeración no exhaustiva de las funciones esenciales del Estado. El carácter incompleto de esa lista es fácil de inferir de la redacción empleada en la propia norma, que inicia la relación evocando el término «especialmente». En particular, se citan las tres siguientes: integridad territorial, orden público y seguridad interior. A partir de esta primera referencia normativa es posible extraer la idea de que los autores de los Tratados han tratado de restringir en favor del Estado un ámbito de poder sobre materias relativamente homogéneas en relación a lo que podríamos referir ampliamente como defensa y seguridad. En otras palabras, se ha considerado que corresponde en exclusiva a los Estados miembros toda actividad pública que implique el uso de la fuerza135.

La ausencia de menciones a las funciones esenciales del Estado más allá de la contenida en la cláusula de identidad nacional no obsta a que un examen más detenido de los Tratados pueda revelar la presencia de disposiciones que puedan ser consideradas como un desarrollo respecto de aquella. En este sentido, los Tratados contienen disposiciones específicas por las que, o bien se reservan expresamente competencias a los Estados miembros, o bien se excluye la competencia de la Unión136. Todas ellas se enmarcan en dos ámbitos concretos referidos expresamente en la cláusula: el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia (en adelante, ELSJ) –regulado en el Título V del TFUE– y los conocidos como «mecanismos de emergencia».

En cuanto a la primera de ambas esferas, el artículo 72 TFUE dispone que las disposiciones relativas al ELSJ se entenderán «sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior». Sin lugar a dudas, esta previsión es un recordatorio del artículo 4.2 TUE con la particularidad de que se sitúa bajo el Título V y, con ello, poniendo el acento sobre su carácter específico. En segundo lugar, el artículo 88.3 TFUE declara que cuando las actividades operativas de la EUROPOL puedan afectar al territorio de un Estado miembro, «la aplicación de medidas coercitivas corresponderá exclusivamente a las autoridades nacionales competentes». Por último, el artículo 276 TFUE restringe la competencia del Tribunal de Justicia en los ámbitos de cooperación judicial penal y policial y, en particular, «no será competente para comprobar la validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro, ni para pronunciarse sobre el ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros respecto del mantenimiento del orden público y de la salvaguardia de la seguridad interior».

Por otro lado, en materia de cooperación judicial penal se sitúan los llamados «mecanismos de freno de emergencia». Estos están diseñados para permitir que cuando un miembro del Consejo estime que un proyecto de directiva pueda afectar a aspectos esenciales de su sistema de justicia penal, pueda solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo y, si en él no se llegara a un consenso, puede establecerse una cooperación reforzada (arts. 82.2 TFUE y 83.3 TFUE)137. El sentido de este instrumento no es otro que el de proteger aspectos esenciales de los sistemas de justicia penal de los Estados miembros. Es un recurso que presenta una cierta ambivalencia en el sentido de que, según el prisma desde el que se observe, puede favorecer o dificultar una mayor integración. Así entendido, puede permitir una mayor armonización en un ámbito respecto del cual los Estados miembros han mostrado tradicionalmente reticencias a una integración más profunda, sin que sea imperativo que todos los Estados deben sumarse a esta iniciativa que ataña a esta sensible esfera. En particular, los frenos de emergencia se extienden a los siguientes aspectos: reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales, cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza (art. 82.3 TFUE), definición de infracciones penales y sanciones de especial gravedad con dimensión transfronteriza (art. 83.3 TFUE), establecimiento de una Fiscalía europea (art. 86.1 TFUE) y medidas de cooperación operativa entre autoridades policiales (art. 87.3 TFUE).

La cláusula de identidad nacional, tal y como se ha afirmado anteriormente, contiene una lista no exhaustiva de las funciones esenciales del Estado. Esta situación plantea naturalmente la cuestión sobre qué otras funciones estatales, aparte de las citadas expresamente en la cláusula, podrían tener la consideración de esenciales. Sin duda, se plantea un interrogante que comporta una enorme dificultad. Para comenzar, las funciones del Estado son históricamente variables en el sentido de que son fruto de las ideas predominantes en cada época y, por tanto, su mayor o menor extensión dependerá del grado de intervención estatal que se considere óptimo en la sociedad y la economía en un concreto momento histórico138. Sobre la base de esa constatación, Diez-Picazo identifica como funciones esenciales aquellas que son permanentes en el tiempo desde, al menos, el surgimiento del Estado moderno139. Sin embargo, el propio autor reconoce la inadecuación de esta solución por dos motivos140. Por un lado, la mayor parte de las funciones estatales permanentes distintas de las enunciadas en el artículo 4.2 TUE están condicionadas en mayor o menor medida por el Derecho de la Unión Europea, extendiéndose incluso a ámbitos tradicionalmente ligados al núcleo de la soberanía nacional como es el caso de la fiscalidad o del ius puniendi141. Por otro, pueden existir ciertas funciones que no hayan tenido secularmente la consideración de permanentes, pero que con el paso del tiempo la sociedad haya estimado aconsejable que se integren dentro de tal categoría.

La concisa regulación de las funciones esenciales del Estado en los Tratados, la práctica ausencia de una mayor elaboración en la jurisprudencia del Derecho de la Unión Europea, así como al carácter inherentemente nacional o interno de la cuestión hacen particularmente oportuno indagar al respecto en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales nacionales. En este sentido, el principal referente es el Tribunal Constitucional Federal alemán que, con motivo del examen de la compatibilidad de su texto constitucional con la última reforma de los Tratados, se ha pronunciado sobre este concreto asunto en la sentencia Lisboa. Se trata de una resolución judicial muy extensa y de altísima relevancia, que versa sobre cuestiones muy diversas relativas a la integración de la República Federal de Alemania en el proyecto común europeo. En concreto, interesan únicamente aquellos fragmentos de la misma que abordan la problemática concerniente a las funciones esenciales del Estado sobre las que se ocupa de manera nítida y pausada.

El Tribunal de Karlsruhe reconoce que la aprobación del Tratado de Lisboa comporta la asunción de nuevas competencias por parte de la Unión y, a partir de esa constatación evidente, sostiene que «la unificación europea (...) no debería lograrse de tal manera que en los Estados miembros ya no quede margen de acción política suficiente para configurar las condiciones de vida económica, culturales y sociales»142. Respecto de las nuevas competencias transferidas, las mismas «pueden y deben ser ejercidas por los órganos de la Unión Europea de manera tal que en los Estados miembros aún subsistan funciones de relevancia, tanto en su alcance como en su contenido, que sean condición jurídica y práctica de una democracia viva»143. De este modo, la justificación de la intervención estatal o, lo que es lo mismo, la restricción del ámbito de acción de la Unión Europea se explica porque son «decisiones políticas que dependen especialmente de concepciones previas de aspectos culturales, históricos y lingüísticos particulares»144. A mayor abundamiento, las limitaciones a la transferencia y ejercicio de derechos soberanos a la Unión Europea son una exigencia del principio democrático y del principio de subsidiariedad que encuentran expresión en la cláusula de apertura o cláusula europea (artículo 23 Ley Fundamental de Bonn)145.

Expuestos los fundamentos para la delimitación de un ámbito de acción estatal libre de intervención supranacional, enumera un total de cinco áreas reservadas que considera «especialmente sensibles», a saber:

«El Derecho penal material y formal (1), la disposición sobre el monopolio de la fuerza –fuerza policial hacia el interior, fuerzas armadas hacia el exterior– (2), las decisiones fundamentales fiscales relativas a los ingresos y gastos públicos –en particular las motivadas por consideraciones de política social– (3), la conformación de las condiciones de vida en el Estado social (4), y las decisiones de singular importancia desde una perspectiva cultural, tales como el Derecho de familia, el sistema escolar y educativo o el tratamiento de las comunidades religiosas (5)»146.

A continuación, el Bundesverfassungsgericht se ocupa en los siguientes apartados de perfilar los contornos de cada una estas cinco áreas147. Una lectura de esos párrafos nos permite observar un rasgo general común y es que ni siquiera en estos ámbitos que se encuentran estrechamente vinculados a la noción tradicional de soberanía estatal está absolutamente vedada toda intervención supranacional. Dicho de otro modo, las funciones esenciales del Estado exigen que el mismo conserve un margen de acción sustancial, pero no total. De hecho, se puede constatar que la integración europea ha incidido ya en alguna medida sobre estos campos, aunque lo sea de manera no decisiva, y el propio Tribunal Federal Constitucional alemán así lo reconoce en su sentencia sin que por ello tal actuación merezca la consideración de desproporcionada. En definitiva, trazar el perímetro de poder estatal frente a posibles intromisiones provenientes de Europa exige llevar a cabo un examen cualitativo que respete, en esencia, la capacidad del Estado para mantener «opciones importantes de configuración interna en ámbitos de regulación fundamentales y esenciales de la vida»148.

Como es bien sabido, la sentencia Lisboa ha sido objeto de duras críticas por parte de la doctrina alemana y, en particular, los pasajes relativos a las funciones esenciales del Estado no han estado libres de valoraciones negativas. Se ha reprochado la limitada argumentación del Tribunal de Karlsruhe sobre cuáles son los fundamentos constitucionales que respaldan la configuración de esa lista de potestades estatales149, siendo calificadas estas concretas explicaciones como «poco claras o confusas»150. En particular, se ha sugerido que entre los factores decisivos para conformar esta enumeración de funciones se encuentran las convicciones personales de los magistrados expresadas en la audiencia oral y los argumentos similares hechos valer por las partes151. Se ha señalado que, en ausencia de un teoría sobre las funciones esenciales del Estado o Staatsaufgabenlehre en la propia Ley Fundamental de Bonn, el Tribunal Constitucional Federal alemán toma la iniciativa para crearla ex novo152. En opinión del Tribunal alemán, son tareas que el Estado ha ejercido «desde siempre» como expresión de su soberanía153. En este sentido, no solo se rebate en la doctrina la idea de que el Estado no ha ostentado siempre esas competencias, sino que, además, se aduce que ese elenco responde más bien a la voluntad del Tribunal de dificultar la operatividad del mecanismo conocido como las cláusulas pasarela (artículo 48.7 TUE)154.

A modo de breve inciso aclaratorio, estas cláusulas son un procedimiento de reforma de los Tratados, alternativo al procedimiento ordinario y al simplificado, por el que se modifica el régimen de votación en el Consejo y el tipo de procedimiento legislativo, esto es, sustituyendo el requisito de la unanimidad por el de mayoría cualificada y el procedimiento legislativo especial por el ordinario, a excepción de las decisiones con repercusiones militares o en el ámbito de defensa. Cualquier iniciativa a este respecto será transmitida por el Consejo Europeo a los Parlamentos nacionales que gozan de un período de seis meses para ejercer su derecho de oposición. El Tribunal Constitucional Federal alemán ha considerado que estas pasarelas equivalen a una reforma de los Tratados y, en consecuencia, impone importantes condicionantes para dar su voto favorable en el Consejo155. En este sentido, se prevé un régimen diferenciado según se trate de la cláusula pasarela general y las cláusulas paralelas especiales. Estas últimas difieren de aquella por ciertas particularidades procesales y su restringido ámbito de aplicación que se dirige a la PESC (art. 31.3 TFUE), Derecho de familia (art. 81.3 TFUE), derechos sociales (art. 151.3 TFUE), algunas disposiciones de Derecho medioambiental (art. 192.2 TFUE), marco financiero multianual (art. 312.2 TFUE) y cooperaciones reforzadas (art. 333.2 TFUE). Para el caso de las cláusulas pasarela especiales, el Tribunal Constitucional Federal impone que el voto afirmativo del representante alemán en el seno del Consejo o del Consejo Europeo requiere el apoyo parlamentario previo del Bundesrat o, en la medidas en que las competencias de los Länder se vean afectadas, del Bundestag156. Por su parte, en el caso de la cláusula general, es preciso adicionalmente que el consentimiento del Parlamento nacional adopte la forma de ley157. Así, las críticas sobre el dudoso fundamento del elenco de materias a las que el Tribunal otorga la condición de funciones esenciales del Estado se debe, entre otras circunstancias, a que coinciden en gran medida con las áreas susceptibles de someterse al régimen de las cláusulas pasarela especiales que acabamos de enumerar y, por tanto, se recurre a este vía para obstaculizar el resultado de legislar sobre estas áreas que revisten una especial sensibilidad158. En términos especialmente críticos se han mostrado Halberstram y Möllers, que valoran que esta construcción judicial no es más que «un argumento ad hoc en defensa de un resultado preordenado»159.

El Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales domésticos sostienen posiciones no exactamente coincidentes en consideración al papel de la identidad nacional como límite a la integración europea, siendo las funciones esenciales del Estado una manifestación más de esa dualidad de planteamientos relativamente divergentes. Sin perjuicio de abordar esta cuestión de manera pormenorizada con ocasión del estudio jurisprudencial de ambos órganos judiciales, baste apuntar en estos momentos las líneas básicas de esta jurisprudencia para el caso específico de las potestades estatales nucleares.

De un lado, la visión tradicionalmente defendida por el Tribunal de Luxemburgo es que los Estados miembros han limitado de manera permanente su soberanía en una variedad cada vez más amplias de materias e, igualmente, ha rechazado la existencia de un «núcleo de soberanía nacional» que pueda ser invocado como una excepción absoluta a la acción del Derecho de la Unión160. En efecto, el Tribunal de Justicia se expresado con claridad a este respecto en el asunto ZZ cuando afirmó que «si bien corresponde a los Estados miembros adoptar las medidas adecuadas para garantizar su seguridad interior y exterior, el mero hecho de que una resolución esté relacionada con la seguridad del Estado no puede entrañar la inaplicabilidad del Derecho de la Unión»161. En consecuencia, es fácilmente constatable que el Derecho supranacional ha intervenido en no pocas ocasiones en ámbitos normativos que inciden sobre las áreas competenciales expresadas en la cláusula de identidad nacional a pesar de no contar con una previa y expresa atribución que avale esa acción legislativa162. Con ello no se quiere transmitir la idea que el legislador europeo no encuentre límites desde el punto de vista del Derecho de la Unión ni tampoco que no adopte una actitud deferencial cuando concurren intereses nacionales especialmente sensibles y debidamente justificados. Por el contrario, la idea fundamental que se quiere expresar es que entre tales impedimentos no se encuentran determinados ámbitos competenciales delimitados a priori, como es el caso de los enumerados en el artículo 4.2 TUE163.

De otro lado, existe un relato paralelo amparado por los Tribunales Constitucionales nacional respecto del cual el Bundesverfassungsgericht es, una vez más, el principal narrador. De entrada, este Tribunal reconoce que el Derecho de la Unión ha intervenido en determinadas áreas legislativas comprendidas dentro de los confines que él mismo considera reservados a la intervención del legislador alemán. Ahora bien, esta circunstancia no justifica por sí misma que esos hipotéticos actos legislativos deban estimarse necesariamente contrarios a la Ley Fundamental de Bonn, salvo que no concedan un espacio suficiente para la autodeterminación nacional en los ámbitos legislativos delimitados en el asunto Lisboa. En ese caso, el Tribunal Constitucional Federal alemán se reserva la facultad de controlar que la actividad legislativa de la Unión no exceda tales límites y, en caso de que los mismos no sean respetados, puede rechazar la aplicación de la norma controvertida. Insistimos, finalmente, en que esta respuesta articulada por el Tribunal de Karlsruhe refleja la característica contradicción de pareceres entre las más altas instancias jurisdiccionales en la Unión Europea sobre los límites a la integración europea, que será objeto de un tratamiento en detalle en los próximos capítulos, siendo suficiente por el momento sentar los términos del debate y las posiciones de partida.