Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 26

Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios pueden resolverse por alguna de las cusas generales que para todos los tipos contractuales establecen la LCSP (art. 211). Además, la LCSP establece también causas de resolución específicas para estos dos tipos contractuales (arts. 279 y 294, respectivamente).

En concreto, la situación de bancarrota del concesionario se menciona en el artículo 211.1.b), que distingue dos situaciones diferentes con consecuencias también distintas.

a) La declaración en concurso de acreedores del concesionario. Esta situación surge con un Auto del Juez de lo Mercantil que declara al concesionario en concurso de acreedores. La existencia de esa declaración faculta al poder adjudicador a resolver la concesión o a continuar con ella (incluso si el concurso entra en fase de liquidación). La continuación solo cabe si se dan dos condiciones: que razones de interés público lo aconsejan (ej: si falta poco para terminar el plazo de duración de la concesión), y el contratista es capaz de prestar garantías adicionales suficientes para garantizar la correcta ejecución del contrato (Esta previsión carece de “carácter básico”). La LCSP, concreta que “las garantías adicionales suficientes” que ha de prestar el contratista serían: una garantía complementaria de al menos un 5% del precio del contrato; y, además, el depósito de una cantidad que determinara el poder adjudicador en concepto de fianza, y que quedará constituida como cláusula penal para el caso de incumplimiento por parte del contratista.

El Consejo de Estado ha entendido que esta facultad de poder continuar con el contrato en una situación de concurso de acreedores puede excluirse si los pliegos del contrato, al amparo de la libertad de pactos, prevén que en el caso de que se produzca la declaración de concurso, o al menos cuando este entre en fase de liquidación, se procederá en todo caso a la resolución de la concesión.

El artículo 214 de la LCSP mantiene la posibilidad de que el contratista en situación de concurso pueda ceder el contrato, aún abierta la fase de liquidación y sin necesidad de que concurra la exigencia general establecida en la letra b) del apartado 2°., que condiciona esta posibilidad a que esté ejecutado “al menos un 20% del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios”, lo haya explotado “durante al menos una quinta parte del plazo de duración”.

b) La declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. A diferencia del caso anterior, “la declaración de insolvencia del concesionario en cualquier otro procedimiento”, determina la resolución automática de la concesión, esto es, dará siempre lugar a la resolución del contrato.

La LCSP considera estos supuestos de los que hablamos [a) y b)] como una causa de resolución de la concesión no imputable a la Administración pública. Por ello determina que la indemnización que ha de abonarse al concesionario por la resolución ya no se determinará (como se hacía hasta 2015) sobre la base del valor patrimonial de la inversión realizada y no amortizada, sino sobre la base del valor real de mercado que alcance la concesión resuelta. Este valor real en el mercado de la concesión se obtiene a través de la celebración de una nueva licitación realizada mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio, lo que por hipótesis podría llegar a suponer un importe igual o próximo a “0”.

Este régimen puede suponer un importante incentivo para la elaboración de cálculos más rigurosos de las inversiones necesarias en las concesiones. El hecho de que el concesionario ya no tenga garantizada la recuperación en cualquier caso de todas sus inversiones debería redundar en una gestión más diligente y mejor.

Además, si se determina que la causa no solo no es imputable a la Administración, sino que puede considerarse imputable al concesionario (ej.: concurso de acreedores culpable), al concesionario le será incautada la garantía definitiva que hubiese constituido para formalizar el contrato y deberá, en su caso, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

Por último, la LCSP en su artículo 71.1.c), establece la prohibición de contratar con las personas que hayan “solicitado declaración de concurso voluntario”, hayan “sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento”, “declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos” o “inhabilitadas” conforme a la LC “sin que haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso”.