Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 31

El uso de métodos proactivos por las autoridades de competencia para la detección de cárteles ha venido prosperando en las últimas décadas con diferente grado de intensidad y de éxito. Entre dichos métodos se ha desarrollado especialmente la confección de análisis econométricos que miden la porosidad a la cartelización de ciertos mercados, industrias o actividades económicas concretas1. Esta técnica, conocida como screening (chequeo o revisión, en español), ha sido definida de múltiples formas: proceso por el cual las industrias o sectores económicos son identificados por la probabilidad de ser infectados por cárteles2; herramienta estadística para verificar si existe colusión en un mercado y cuyo propósito es señalar el comportamiento ilegal a través del análisis económico y estadístico3; todos los métodos diseñados para detectar mercados, industrias o empresas para una investigación más intensa asociada con una mayor probabilidad de colusión4.

Las herramientas de minería de datos permiten automatizar análisis que antes requerían el trabajo de investigadores y administradores de casos. El objetivo de este conjunto de técnicas es tanto la identificación de evidencias de cárteles en licitaciones públicas, como hechos sospechosos, inverosímiles o patrones de comportamiento, como la aportación de información relevante para la investigación de los casos Pruebas estadísticas, basadas en la literatura, especialmente en econometría, buscan generalizar evidencia sobre la existencia de cárteles en base a datos relacionados con precios, costos, márgenes de ganancia y participación de mercado. A través de la identificación de los comportamientos de las empresas como se describe en los artículos académicos, fue posible derivar modelos matemáticos como pruebas estadísticas de uso general. A pesar del desarrollo continuo de este conjunto de técnicas, muchas de sus herramientas –herramientas de minería de datos y cribado– ya son en funcionamiento y están experimentando una mejora constante a través de pruebas continuas.

El registro de patrones puede complementar los métodos de detección reactiva, como los programas de clemencia. Al identificar los mercados en los que la estructura de la industria es potencialmente propicia para la colusión, el comportamiento es sospechoso o donde las quejas de los clientes o rivales justifican un escrutinio más detenido, los patrones pueden proporcionar evidencia para justificar una investigación. En un entorno de adquisiciones, las soluciones adecuadas pueden incluir el rediseño del proceso de licitación.

Este método proactivo sirve a las autoridades de competencia de contador geiger de baja intensidad acerca del grado de cartelización en los sectores examinados. Como tal, cumple una doble función: (1ª.) realizar el diagnóstico primario sobre el grado de respeto a la normativa antitrust; (2ª.) singularizar aquellos sectores o actividades en los que, detectados indicios de colusión, conviene implementar otro tipo de métodos proactivos o reactivos más incisivos, según la gravedad de la situación. El screening responde a la necesidad de ahondar en la investigación de los sectores chequeados5. Pero no obliga en absoluto a la tramitación de un procedimiento de infracción, sino que constituye la primera fase de un proceso que puede o no terminar con la persecución de la conducta por las autoridades de competencia6.

En el ámbito de la contratación pública, el screening supone el cribado de la información relativa a los mercados de licitación o de la obtenida de los procedimientos contractuales concretos con el fin de obtener indicios primarios de colusión o bien descartar su existencia. La contratación pública es el sector preferido por las autoridades de competencia para ensayar técnicas de screening, que después se adaptarán a los restantes supuestos de cartelización. Son varios los motivos que explican esta tendencia: la riqueza de datos contenidos en el expediente de contratación; la proclividad a la colusión de un número no menor de procedimientos contractuales; y el elevado porcentaje de casos de bid rigging entre los cárteles sancionados por las autoridades de competencia.

La contratación pública es el ámbito más adecuado para el proyecto ya que (i) habría más datos disponibles, teniendo en cuenta el estado público de la contratación en los organismos públicos; y (ii) que la lucha contra los cárteles en la contratación pública tendría un impacto relevante en una economía con un gasto público considerable.

Para ser eficaz, cualquier mecanismo de screening deberá reunir tres propiedades: suficiencia, sencillez y fiabilidad. Un número limitado de datos debería ser suficiente para desarrollar el screening. El origen de los datos utilizados por la autoridad de competencia no ha de hallarse en las propias empresas, con el fin de evitar sospechas y borrados por parte de los miembros del cártel (suficiencia). La metodología empleada ha de ser replicable fácilmente en otros casos, sin perjuicio de que existan particularidades para supuestos o sectores concretos (sencillez).

Por último, el screening ha de lograr resultados confiables. Esta propiedad no significa que haya de producir evidencias suficientes como para conocer la existencia de un cártel. Basta que aporte indicios convincentes para que la autoridad de competencia inicie una investigación (fiabilidad)7. En general, las críticas más comunes a esta técnica denuncian que no proporciona pruebas definitivas por sí misma de la existencia de prácticas anticompetitivas y que no diferencia entre colusión tácita y explícita8. Ambos defectos generan incertidumbre a la hora de iniciar un procedimiento de investigación exclusivamente sobre la base de un chequeo y los riesgos de que sea infructuosa o de que cause falsos positivos o falsos negativos.

El enjuiciamiento de los cárteles de manipulación de licitaciones es difícil porque la autoridad de defensa de la competencia generalmente necesita tener información privilegiada para abrir una investigación. Las empresas suelen presentar solicitudes de clemencia después de la apertura de la investigación, no antes. Por lo tanto, para luchar de manera más efectiva, la entidad contratante o la agencia de competencia necesita reducir la dependencia de fuentes externas. El screening es una herramienta de selección basada en datos que están disponibles sin la colaboración de posibles participantes del cartel (sin necesidad de formular una solicitud de clemencia previa).

Para que sea efectivo el método de detección: (1) Debería proporcionar evidencia de motivos razonables para la sospecha, convenciendo a los no economistas (en particular a los jueces) de que inicien una investigación de oficio; (2) Debe utilizar datos exclusivamente disponibles para el público, porque el método debe ejecutarse en secreto sin levantar sospechas de miembros potenciales del cártel; (3) Debe ser un proceso simple para analizar grandes conjuntos de datos; ningún análisis sistemático en profundidad de las licitaciones individuales.