Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 21

Las reglas de la Directiva 2014/23/EU para fijar el plazo de duración de las concesiones se han transpuesto en el artículo 29.6 de la LCSP. Este precepto establece que las concesiones tendrán un plazo de duración limitado que se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto.

En todo caso, si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de duración de cinco años, la duración máxima de la misma no puede exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión.

En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios, no puede exceder, incluyendo las posibles prórrogas, de:

a) 40 años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.

b) 25 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) 10 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser ampliados en un 15% de su duración inicial para restablecer, cuando proceda, el equilibrio económico del contrato.

Para computar el plazo de duración de las concesiones de obra no se tienen en cuenta aquellos períodos en los que las obras deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la ejecución de las obras se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta Ley, sin que haya lugar a la ampliación del plazo de la concesión.

La previsión de estos plazos máximos en la LCSP no desvirtúa la regla del art. 18 Directiva 2014/23/EU cuya aplicación es preferente. Dicho de otro modo, el órgano de contratación no goza de discrecionalidad para fijar el plazo concesional dentro de los máximos citados por el legislador, sino que debe necesariamente calcular la duración de la concesión aplicando los elementos reglados fijados por el legislador europeo (recuperación de las inversiones, beneficio, etc.).

En los expedientes de este tipo de contratos es necesario justificar suficientemente el plazo concesional establecido. Ello implica que no basta con señalar una determinada duración, sino que el órgano de contratación debe acreditar mediante elementos de juicio suficientes (por ejemplo, volumen de inversión, tasa interna de retorno) el cálculo que se haya efectuado para fijar la duración del contrato.

El plazo concesional (y su justificación) deben figurar en los documentos contractuales.

El periodo de recuperación de la inversión, que determinará, en su caso, la duración máxima de la concesión ha de calcularse conforme a lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de desindexación de la economía española. El artículo 10 de esta norma regula el «periodo de recuperación de la inversión de los contratos» y proporciona un concepto de lo que deba entenderse por el citado período: “aquél en el que previsiblemente puedan recuperarse las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluidas las exigencias de calidad y precio para los usuarios, en su caso, y se permita al contratista la obtención de un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación”. Además, el precepto indica que la determinación del período deberá basarse en parámetros objetivos, en función de la naturaleza concreta del objeto del contrato y que las estimaciones deberán realizarse sobre la base de predicciones razonables y, siempre que resulte posible, basadas en fuentes estadísticas oficiales. Finalmente, en su apartado segundo incluye una fórmula matemática para el cálculo del período de recuperación de la inversión. En dicha fórmula financiera se valoran los flujos de caja procedente de las actividades de explotación y de las actividades de inversión en activos fijos, así como la tasa de descuento, que conforme a este precepto es «el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del Estado a diez años en los últimos seis meses incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos». El problema de la tasa de descuento así establecida es, como ha puesto de relieve la doctrina, que «el coste medio ponderado de capital de las empresas puede ser muy superior (sólo el coste de la financiación ajena del adjudicatario puede doblar, en el mejor de los casos, la tasa de descuento permitida por el Real Decreto 55/2017)», lo que puede manifestar un panorama que no se corresponde con la realidad y que presente la «ilusión» de que la empresa va a recuperar la inversión en un periodo inferior al necesario. Por eso la Ley de Contratos del Sector Público establece para las concesiones de obras –que exigen por lo general cuantiosas inversiones al concesionario– que uno de los elementos que han de integrar en el estudio de viabilidad previo a la tramitación del contrato es el del «valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional, así como los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento» (art. 247.2j de la LCSP).

Se remite por tanto al estudio de viabilidad la determinación de la tasa de descuento que habrá de aplicarse en cada concesión y que incidirá en el cálculo del plazo de duración necesario para la recuperación de la inversión, partiendo del coste financiero real para los licitadores que en este tipo de concesión deben hacer importantes inversiones para poder completar satisfactoriamente la prestación del contrato.