Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 20

Como hemos indicado, la LCSP se mantiene fiel a la definición del riesgo operacional que hace la Directiva 2014/23/EU al definir en sus artículos 14 y 15 en qué consisten las concesiones de obras y las concesiones de servicios. Al describir el riesgo operacional no alude a la “disponibilidad”. Así, se indica que el derecho de explotación de las obras o servicios debe implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional que abarca el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Además, se incluye una definición de cada uno de estos riesgos plenamente coincidente con las definiciones de la Directiva.

No obstante, la LCSP al regular más tarde de forma individualizada la “concesión de obra” sí menciona expresamente la “disponibilidad”. Establece que la retribución del concesionario podrá ser abonada teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por el concesionario y/o su utilización por los usuarios, en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En caso de que la retribución se efectuase mediante pagos por disponibilidad deberá preverse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la inclusión de índices de corrección automáticos por nivel de disponibilidad independientes de las posibles penalidades en que pueda incurrir el concesionario en la “prestación del servicio” (art. 267.4). La disponibilidad se refiere a estándares de calidad y debe tener una incidencia directa y automática en la retribución del concesionario siendo una figura distinta de las eventuales penalidades que se puedan incorporar al clausulado contractual.

La LCSP, en cambio, no alude a la disponibilidad cuando regula la “concesión de servicios”, limitándose a prescribir que “el concesionario tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración” (art. 289). Una falta de mención que la doctrina ha considerado “curiosa” precisamente porque algunos servicios (particularmente servicios públicos) presentan un riesgo de demanda muy reducido o inexistente y, por lo mismo, son el campo idóneo para la aplicación del riesgo de disponibilidad.