Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 19

La LCSP asume prácticamente de modo literal las reglas previstas en la Directiva 2014/23/EU para determinar en qué consiste el “riesgo operacional”12.

Además de lo dispuesto en la respuesta 6, la LCSP al regular el régimen económico-financiero de las concesiones establece que las obras o servicios objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo operacional tal y como se define en la LCSP (arts. 14 y 15). También señala que las Administraciones pueden aportar recursos públicos a la financiación de la obra (subvenciones, préstamos reintegrables con o sin interés) pero que cualquiera que sea la forma de ayuda, debe respetarse en todo caso el principio de asunción del riesgo operacional por el concesionario. La misma idea se plasma cuando se refiere al contenido mínimo de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas en los contratos de concesión de servicios. La citada norma establece que los documentos contractuales regularán la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario en función de las características particulares del servicio, si bien en todo caso el riesgo operacional corresponderá al contratista. La referencia a la distribución de riesgos significa que parte del riesgo puede asumirlo la Administración siempre y cuando ello no implique eliminar la exigencia básica de que la parte sustancial la siga asumiendo el concesionario.

De otra parte, en España, numerosas resoluciones de los Tribunales administrativos de recursos contractuales y dictámenes de los órganos consultivos han venido aplicando la doctrina jurisprudencial europea sobre el riesgo operacional. Así, por lo que se refiere al nivel de transferencia exigido y a los límites de las aportaciones públicas a la economía del contrato concesional puede citarse, entre muchas otras, la Resolución 703/2015, de 24 de julio, del TACRC, relativo a un contrato de gestión de servicio público de limpieza urbana, recogida y transportes residuos sólidos y gestión de punto limpio, modalidad concesional. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los documentos contractuales, la retribución del concesionario se compone de: a) Precio fijo del contrato, que comprende los servicios de limpieza viaria y recogida de residuos (salvo la parte cubierta por el componente de recogida selectiva); b) Ingresos por gestión de recogida selectiva: percibe todos los ingresos por entrega a gestor de envases ligeros, papel y cartón y cualquier otra fracción selectiva que gestione; c) prima de eficiencia en la recogida selectiva: bonificación/penalización vinculada a la evolución de la ratio de generación de residuos no separados en origen. El Tribunal niega que el concesionario soporte la parte sustancial del riesgo operacional porque la parte fija del precio del contrato representa un 90% del total de sus retribuciones. Dicho de otro modo, la retribución del concesionario no deviene de la explotación del servicio ni está sometido a la incertidumbre del mercado, ya que existe certeza en los ingresos que percibirá de forma mensual.

En todo caso, aunque la LCSP define en sintonía con la Directiva 2014/2/EU lo que es el riesgo operacional, respecto de las concesiones de obras dispone que la retribución del concesionario podrá ser abonada teniendo en cuenta el grado de disponibilidad ofrecido por el concesionario y/o su utilización por los usuarios, si lo prevé el pliego de cláusulas administrativas particulares.