Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 14

A diferencia de lo que ocurre en otros Estados, en España, desde antiguo, no ha existido problema alguno en incluir las “concesiones de obra” y las “concesiones de servicio” en el marco de las disposiciones generales sobre contratos públicos. No obstante, la aprobación de la Directiva 2014/23/EU, sí ha supuesto modificaciones que han afectado a la configuración que se hacía en España de estos dos tipos contractuales. De otra parte, en el ordenamiento jurídico español el concepto de PPP nunca se ha configurado como un concepto legal10, sino que se ha manejado más como una idea ligada a la gestión contractual. La mayor parte de los proyectos de PPP que se llevan a cabo en España se basan en la celebración de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, que son dos tipos contractuales que se tradicionalmente se han regulado en la legislación de contratos del sector publico.

Y básicamente hasta la aprobación de la LCSP de 2017, la regulación de ambos contratos ha girado alrededor de la naturaleza jurídica atribuida a la obra o al servicio objeto del contrato, “obras públicas” y “servicios públicos”. El régimen jurídico de ambos tipos contractuales estaba condicionado por el tipo de obras o servicios (“públicos”) que constituían su objeto.

Sin embargo, la anterior concepción era ajena al Derecho UE. En efecto, la Directiva 2014/23/EU define las “concesiones de obra” y las “concesiones de servicios” sobre la base principal de consideraciones económico-presupuestarias; esto es, sin tener en cuenta la esencia de la prestación que se pone en manos del adjudicatario del negocio. Para que haya concesiones exige que el concesionario sea remunerado por la realización de las prestaciones que asume a través del derecho a explotar la actividad objeto de la concesión o de tal explotación acompañada de un precio y que esa explotación conlleve la transferencia al concesionario del llamado “riesgo operacional”. En España, en particular el “contrato de gestión de servicios públicos” –en el que quedaban incluidas las concesiones de servicios– implicaba que el concesionario asumía la explotación de un servicio –público–, pero no se exigía que esa explotación conllevase la asunción por él del “riesgo operacional”, tal y como exige el Derecho de la EU. Como hasta la aprobación de la Directiva 2014/23/EU la Europa comunitaria no había regulado las concesiones de servicios, no se había evidenciado en su total dimensión la divergencia. Con la inclusión en la Directiva 2014/23/UE de una regulación para las “concesiones de servicios”, la necesidad adaptar el Derecho español se ha hecho ineludible.

La solución por la que ha optado el legislador español en la vigente LCSP ha sido por “reconfigurar” los tipos de contratos previstos en la legislación nacional de contratos públicos para hacerlos coincidir plenamente con que regulan las Directivas europeas. La mayor consecuencia práctica de esta reforma se localiza en que con la nueva concepción muchos contratos que antes eran considerados “concesiones de servicios públicos” porque suponían la explotación por el adjudicatario de un servicio de esta naturaleza no pueden ya ser catalogados de “concesiones de servicios” porque no entrañan la transferencia del “riesgo operacional” y deben calificarse de “contratos de servicios”.

La LCSP contiene una regulación general y común para todos los tipos contractuales que regula. Estos tipos contractuales son ahora 5, los reconocidos por el Derecho de la UE. Además de esta regulación común a todos los tipos contractuales contiene disposiciones particulares adaptadas en a la “idiosincrasia” de cada uno de ellos. En el caso de las concesiones de obras y de las concesiones de servicio estas particularidades se reflejan, por ejemplo, en la previsión de reglas específicas que afectan a la previsión de actuaciones de preparación concretas para ellos o a su régimen de ejecución.

Las normas para las concesiones de obras y las concesiones de servicio se aplican con independencia de la cuantía a la que cada negocio ascienda. Es decir, se aplican las mismas reglas por encima y por debajo de los umbrales europeos. Si bien las cuantías de los umbrales a afectan, por ejemplo, a la necesidad de dar publicidad europea al contrato, etc. pero no a la concepción esencial del negocio.