Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 41

La labor en defensa de la competencia en la contratación pública se vería facilitada si las entidades contratantes del sector público adquiriesen la costumbre de crear registros internos en los que recojan y procesen de forma sistematizada los datos más relevantes de las licitaciones precedentes y del procedimiento en curso. La comparación entre las diversas cifras mostrará los patrones estadísticos de comportamiento del propio órgano, del procedimiento de contratación y de los licitadores.

La importancia de este tipo de registros actualizados a efectos de lucha contra la colusión es palmaria. En muchos casos, el órgano de contratación extraerá de ellos indicios potentes acerca de la comisión de actos anticompetitivos en el procedimiento incoado o en procedimientos ya concluidos. En cierto modo, estas evidencias compensan que la legislación de contratos no permita la exclusión de los licitadores sobre los que recaen meras sospechas o indicios de colusión no contrastados en una resolución o sentencia firmes. La (pronta) remisión a las autoridades de defensa de la competencia de conjeturas e indicios apoyadas en datos estadísticos incrementa las posibilidades de éxito de una investigación antitrust. Por ejemplo, en el caso previsto en el artículo 150 LCSP.

En el ámbito de la competencia por el mercado, el registro de datos contribuirá a la mejor definición de los procedimientos contractuales, al señalar el nivel de competencia real en los casos pasados. Puesto que a la hora de elegir el tipo procedimiento de contratación, el órgano de contratación debe optar por aquel que mejor garantice la concurrencia, el screening (fundamentalmente, el de tipo estructural), debería inducir a potencial el procedimiento abierto, aunque en términos legales fuese admisible el negociado, o incluso el acuerdo marco.

La Guía sobre Contratación Pública y Competencia hace una serie de recomendaciones –a título de screening estructural– para el caso de que el órgano de contratación tenga sospechas previas de colusión entre las empresas participantes. Comienza por pronunciarse en favor de emplear los procedimientos ordinarios de licitación, en particular el procedimiento abierto, y no abusar de técnicas como el acuerdo marco y los sistemas dinámicos de adquisición. También se muestra favorable a las subastas electrónicas que, por su transparencia, pueden facilitar la detección de incumplimientos de los acuerdos de colusión; sobre todo cuando las pujas son recurrentes. Si la subasta consta de varias fases, la Guía recomienda condicionar su celebración a la participación de un número mínimo de empresas. Por último, aconseja limitar la información proporcionada a los licitadores a la exigida por ley; por ejemplo, comunicarles en cada fase su clasificación, sin difundir otros datos adicionales como, por ejemplo, el número de licitadores en cada fase, los precios ofertados, o la puntuación otorgada a otros elementos de la oferta del resto de licitadores30.

A modo de screening conductista, el órgano de contratación debe recopilar toda la información posible sobre anteriores procedimientos similares al que pretende iniciar: tipo de procedimiento, duración, condiciones de solvencia y de adjudicación, garantías, etc. Analizará tanto la documentación contractual como el resultado final del procedimiento (importe de la adjudicación, ofertas anormalmente bajas, renuncias, empates, aplicación de criterios sociales y medioambientales, etc.), así como las incidencias surgidas en la ejecución del contrato (modificaciones, procedimientos complementarios, suspensión, resolución anticipada, cesión, subcontratación, etc.). En segundo lugar, examinará a los licitadores de anteriores convocatorias: sus ofertas económicas y técnicas, pertenencia a grupos de sociedades, participación en UTE, etc.). En tercer lugar, deberá examinar la licitación en curso y la concurrencia en ella de indicios de posible manipulación.

En 2017, la CNMC propuso una lista de indicios de colusión (check list) que resume los criterios ya recogidos por la OCDE en sus documentos. La CNMC señaló como principales indicios de manipulación de concursos: (1) el reducido número de licitadores; (2) las ofertas incoherentes de un mismo licitador; (3) las similitudes sospechosas en las ofertas presentadas; (4) las sospechas de boicot; (5) las ofertas no competitivas; (6) los patrones de comportamiento sospechoso entre las empresas licitadoras; (7) la subcontratación no justificada entre empresas licitadoras; (8) las ofertas presentadas por las mismas personas físicas; (9) las ofertas económicas de idéntica redacción, formato o errores; (10) las UTEs entre licitadores sin justificación aparente31.

El uso del screening por los órganos de contratación del sector público plantea problemas no pequeños: entre ellos, el elevadísimo número de entidades contratantes; su pequeño tamaño y escasos recursos económicos y personales; así como el predominio –en términos cuantitativos– de los mecanismos de contratación no competitivos (contrato menor). La solución radica en que ciertas instituciones elaboren herramientas de screening y las pongan a disposición de los entes contratantes. Entre los candidatos a esta labor unificadora están las juntas consultivas de contratación administrativa, las centrales de compras públicas y las autoridades de defensa de la competencia. Esta última es la solución más inteligente, porque que su ámbito de actuación es muy extenso (estatal o autonómico); su capacitación y experiencia garantiza la seriedad de los parámetros de colusión incluidos en los test; y porque la identidad entre la entidad autora de los parámetros y la revisora de los indicios garantiza que el proceso se ajusta al principio de seguridad jurídica.

El Reino Unido ofrece un caso de confección de la herramienta de screening por la autoridad de competencia para su uso por los entes contratantes para apoyar sus prioridades de aplicación en público. En el marco de la estrategia anticorrupción del Reino Unido 2017-22, la Competition and Markets Authority (CMA) publicó en 2017 el denominado Screening for Cartels (SfC) “para ayudar a los compradores a evaluar sus datos de licitación en busca de signos de comportamiento del cartel”. Su gran ventaja es la de aprovechar las nuevas tecnologías que hacen posible la recopilación (big data) y el análisis veloz y preciso (algoritmos) de cantidades ingentes de información. La herramienta se describe como un “software [que] utiliza algoritmos para detectar el comportamiento inusual del licitador y patrones de precios que pueden indicar que la licitación ha tenido lugar”32.

La herramienta se basa en 9 parámetros de colusión y tres test combinativos. Los parámetros son: (1) la competencia limitada evidenciada por un bajo número de licitaciones (tres o menos); (2) la ausencia de competencia demostrada por la existencia de una sola oferta; (3) las similitud en el texto de las diferentes ofertas; (4) las grandes diferencias de precios entre el ganador y el resto de las licitaciones; (5) la manipulación de precios; (6) la continuidad de los autores en varias licitaciones; (7) el bajo esfuerzo en la preparación de licitaciones perdedoras; (8) la similitud de precios entre licitaciones y (9) la similitud de texto y la cantidad de palabras en las ofertas perdedoras. Los test combinativos son: (a) precios manipulados y bajo número de postores, que combina los parámetros (1), (2) y (5); (b) precios manipulados y valores atípicos, que combina (4) y (5); y (c) precios manipulados y bajo esfuerzo, que combina (5) y (7)33.

Para utilizar la herramienta, el órgano de contratación necesitará contar con los siguientes documentos: invitación a licitación; ofertas de todos los licitadores; la identidad del ganador; también deberá crear un archivo “bidinfo” para la información de precios contenida en cada oferta. Los datos de cada licitación se puntúan con respecto a cada prueba y se pondera cada prueba.

Trabajando con Spend Network, se identifican indicadores de cárteles, se priorizan los indicadores y se desarrollan algoritmos. Estos algoritmos permiten que la herramienta pruebe señales sospechosas en 3 áreas clave: el número y patrón de postores; patrones de precios; origen del documento y presentaciones de bajo esfuerzo. Cualquiera de estos, o una combinación de ellos, podría ser un signo de manipulación de licitaciones.

El total combinado y ponderado da una “puntuación de sospecha” para el ejercicio de licitación. El umbral de aprobación/reprobación y la ponderación de cada prueba se pueden ajustar para reflejar más de cerca su conocimiento del mercado, los proveedores y las ofertas o el valor que asigna a una prueba.

Los puntajes de sospecha resaltan qué ofertas tienen más probabilidades que otras de ser sospechosas. Por lo tanto, una puntuación alta no prueba la existencia de un cartel ni significa que los contratantes deban comunicarse de inmediato con la autoridad de defensa de la competencia. Pero podría ser motivo para volver a los documentos de licitación, volver a mirar y hacer preguntas.

Si la herramienta no encuentra nada, puede estar más seguro de que sus adquisiciones están libres de colusión. Y si encuentra algo, es mejor saberlo y detenerlo, incluso compartiendo su evidencia con la CMA.