Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 34

El segundo tipo de análisis econométricos busca indicios de colusión en mercados o licitaciones concretas y en la conducta que en ellas tienen los licitadores. Para ello emplea marcadores (markers), cuya presencia o ausencia es indicativa del nivel de competencia o colusión existente en las licitaciones objeto de chequeo. En general, la doctrina ha propuesto el uso de marcadores coincidentes con las características definitorias de los distintos tipos de prácticas colusorias (precios idénticos o parecidos, reducción de cantidades, etc.13).

Al atender a mercados y licitaciones específicas, los screenings conductistas admiten un número potencialmente infinito de métodos. Cada autoridad de competencia –auxiliada debidamente por los órganos de contratación de su jurisdicción– puede definir a su arbitrio los conceptos que serán objeto de análisis. Pero, en general, no deberían ser distintos de los ya apuntados al estudiar el cribado conducido por los órganos de contratación: a) características de la licitación, del producto o servicio contratado y de los licitadores admitidos, excluidos y del adjudicatario; b) datos de las ofertas y proposiciones; c) datos de los procedimientos precedentes con el mismo objeto y comparativas diacrónicas entre sus resultados a lo largo de un período (por ejemplo, el coincidente con el plazo de prescripción de las infracciones muy graves a la ley de defensa de la competencia).

Además de los elementos indicados, el proceso de chequeo no debería descuidar el análisis de los elementos citados en las Recomendaciones OCDE de 201214, bajo la rúbrica de “checklist for designing the procurement process to reduce risks of bid rigging”, y especialmente, de “checklist for detecting bid rigging in public procurement”15.

Otro tipo de método conductista consiste en el uso de contrafactuales de muy diverso tipo. Sintéticamente, los contrafactuales estudian el grado de colusión o competencia en el mercado analizado por la vía de proponer escenarios alternativos, basándose en el análisis de variables como precio, cantidades, cuotas de mercado, decisiones de licitación, etc. Los economistas observan el comportamiento de los mercados y sus participantes y sopesan si tienen más o menos probabilidades de mostrar competencia o colusión16.

Los chequeos conductistas son los preferidos en Derecho comparado. Frente a la generalidad de los marcadores estructurales, los conductistas permiten definir marcadores adaptados a las singularidades de los procedimientos contractuales en cada jurisdicción nacional.

La generalidad de la doctrina no sitúa la diferencia entre ambos tipos al nivel de actividad económica, sino al de mercado17. Sin embargo, la correcta utilización de screenings conductistas en la contratación pública aconseja reducir el ámbito de actuación. Especialmente en Estados descentralizados en los que entes subestatales actúan como órganos de contratación plenos en sus territorios (Comunidades Autónomas en España). El mercado geográfico suele ser nacional; pero las licitaciones son convocadas a nivel autonómico y local. La diversidad de órganos contratantes ocasiona que los marcadores sean divergentes y no generalizables. Esta situación afecta en particular a los marcadores estructurales. Por ende, las autoridades de competencia autonómicas sólo estarán autorizadas para verificar screenings en el territorio de su Comunidad Autónoma. Delimitar el screening por razón del mercado, cuando este sea nacional, convierte en parciales a los cribados realizados por aquellas18.