Читать книгу Justicia, Administración y Derecho - Patricia Valcarcel - Страница 30

En términos generales, la acción de las autoridades nacional y autonómicas de Competencia (en adelante, “autoridades de competencia”) contra las prácticas anticompetitivas en la contratación del sector público ha pasado por tres etapas.

En la primera etapa –que comprendería las dos últimas décadas del siglo XX y la primera del siglo XXI– esta materia carece de identidad y de entidad propias. No existe una política específica que singularice la lucha contra los cárteles en la contratación pública; el número de resoluciones es reducido, su calidad mediana y no inciden en grandes sectores económicos (concesiones de obras y de servicios públicos).

La segunda etapa comenzaría en 2010 con la RCNC Gestión de Residuos Sanitarios. Aunque no quepa hablar de explosión, lo cierto es que, durante este período, las autoridades de competencia singularizan al bid rigging como una de las prácticas anticompetitivas a perseguir. Por ello, las resoluciones sancionadoras se multiplican, su calidad mejora y recaen sobre grandes obras y servicios públicos (Licitaciones de Carreteras, Residuos, Postensado y Geotecnia, Puerto de Valencia, Construcciones modulares, etc). También 2010 marca un hito en la política específica de promoción, con la publicación de la Guía sobre contratación pública y competencia, seguida por la Guía sobre medios propios, el Informe sobre el Anteproyecto de LCSP y múltiples informes sobre pliegos de cláusulas administrativas particulares. El elevado importe de las sanciones y la importancia económica y política de las empresas sancionadas llama la atención de la prensa y de la sociedad en general. Puede decirse que el objetivo de la persecución son los operadores económicos que se cartelizan.

La tercera y última fase se inició en 2016 y se caracteriza por la introducción de nuevos sujetos entre los posibles sancionados. Por una parte, se incluye a los órganos de contratación (Voto Particular de Licitaciones de aplicaciones Informáticas), acogiendo una posición iniciada por la CNC en 2009 y ratificada por el Tribunal Supremo (SESCAM, Uva y Vino de Jerez, Puerto de Valencia). Por otra, se aplican sanciones a los directivos de las empresas licitadoras (AIO, Licitaciones de aplicaciones Informáticas, Electrificación y Electromecánicas ferroviarias). Por otra, se imponen las primeras prohibiciones de contratar por conducta falsificadora de la competencia (Electrificación y Electromecánicas ferroviarias).

En este tercer período parece que la CNMC es consciente de la inmensa magnitud de la colusión en la contratación pública, de su incidencia en la economía nacional y de la insuficiencia de las sanciones a las empresas. El objetivo ahora no es tanto aumentar las multas como incrementar exponencialmente el ámbito de disuasión. Ampliando el castigo a los directivos y exponiendo a los licitadores a la imposibilidad de celebrar contratos públicos durante largos períodos se pretende poner a aquellos ante la posibilidad de pérdidas patrimoniales y reputacionales notorias y a estas a dichos efectos y a la posibilidad cierta de desaparición en algunos casos (si bien, el efecto está muy matizado por la posibilidad de rehabilitación).

El legislador comunitario y, por transposición, el español, han percibido que la lucha contra el bid rigging sólo será efectiva a las armas previstas en la normativa de defensa de la competencia se añaden las establecidas en la legislación de contratos del sector público. Cabe recordar que el órgano de contratación controla el procedimiento de contratación e interviene en el momento de funcionamiento del cártel por lo que está en situación de evitar que este tenga éxito (intervención ex ante), expulsando a los licitadores implicados en cuanto tenga indicios fundados de la comisión de una práctica colusoria. Asimismo, puede paralizar el procedimiento de contratación y notificar a la autoridad de competencia la comisión de una infracción. O bien poner en conocimiento de aquella los hechos una vez terminado el procedimiento si los indicios no fueran suficientes para suspender la licitación. Como arriba se dijo, puede aplicar las prohibiciones de contratar por indicación de la autoridad de defensa de la competencia, en función de los términos de la resolución dictada por esta.

A nivel prospectivo, tanto el órgano de contratación como la autoridad de competencia están en condiciones de aplicar técnicas de “screening”. La ventaja de que lo haga el primero radica en que podrá someter a marcaje a los licitadores sospechosos y, de existir evidencias relevantes, aplicar los mecanismos de suspensión, expulsión y comunicación antes referidos.

Tan sólo el empleo convencido de estas “barreras múltiples” así como una línea muy agresiva en términos de promoción garantizaría que, a medio plazo, los niveles de colusión en la contratación pública cayesen de forma reseñable.

Sin embargo, existen algunos factores internos a la contratación pública que dificultan esta tarea. El número inmenso de órganos de contratación, la mayoría de pequeño tamaño; la proliferación de contratos menores, que forman el grueso cuantitativo de la contratación en España; una cierta tolerancia con el bid rigging, que puede llegar a entenderse como garante de la efectividad del contrato. En algunos sectores, los repartos de mercado se consideran como un fenómeno natural e incluso deseable, pues garantizan la actividad económica y el empleo de un número mayor de empresas. Frente a ello, la apelación a la eficiencia y al ahorro de costes se califica como reflexión abstracta.

El riesgo es que esta posición sea asumida por muchos integrantes de los órganos de contratación. Para evitarlo, la formación y especialización de este personal es imprescindible. Han de saber identificar los indicios más evidentes de colusión y ponerlos en conocimiento de sus superiores. También la consolidación de la contratación conjunta y, en particular, de las centrales de compras ayudará a maximizar el poder disuasorio de los clientes públicos y a entender deseable el destinar medios y recursos a luchar contra la colusión en la contratación pública.

En el presente trabajo, se desarrolla una técnica de importancia creciente en la lucha contra los cárteles en la contratación pública: la investigación de patrones o screening. Esta técnica puede ser verificada por las autoridades de defensa de la competencia y por los entes contratantes. En los epígrafes siguientes se desarrollan ambas.