Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 421

Este art. 105 TRLC solamente introduce cambios de redactado respecto su precedente art. 41 LC, como la referencia a "concursado" en lugar de "deudor", atendiendo el momento procesal en que éste se encuentra, pues lo que se regula en este precepto son los efectos que produce el auto de declaración del concurso en determinados derechos fundamentales del deudor concursado. Desde el punto de vista sustantivo, no supone ninguna novedad respecto al anterior art. 41 LC, que ya se remitía a lo dispuesto en la LO 8/2003, para la Reforma Concursal, pues la regulación de las limitaciones de derechos fundamentales del concursado no puede contenerse en una ley ordinaria, al quedar esta materia reservada a una ley orgánica, de conformidad con el art. 81 CE, entendiéndose en este caso, aunque no se diga expresamente, que la remisión lo es exclusivamente al art. 1 de dicha LO, que es donde se regulan los requisitos que deben observarse para la posible limitación de los derechos fundamentales del concursado. La Exposición de Motivos de dicha LO ya establecía que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, la reforma concursal debe atemperar el rigor de los efectos que tradicionalmente ha producido la declaración de insolvencia sobre la persona del deudor, que incluso podían consistir en el arresto del quebrado. Dicha LO suprime los efectos de carácter represivo y en su art. 1 solamente mantiene los necesarios para la normal tramitación del procedimiento, confiriendo al juez la potestad de graduarlos y adecuarlos a las circunstancias de cada caso. Tales efectos alcanzan a los siguientes derechos fundamentales del deudor: libertad, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y libre residencia y circulación por el territorio nacional.

Estas limitaciones no afectan al cónyuge no deudor y pueden ser adoptadas por el juez en cualquier estado del procedimiento, desde la declaración del concurso voluntario o desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario, y tanto en los casos de suspensión como de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Estas medidas, que deben acordarse por el juez de manera motivada y previa audiencia del Ministerio Fiscal, son:

– La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso. El medio de comunicación intervenido es heterogéneo (teléfono, comunicación postal, medios informáticos...). La intervención de las comunicaciones telefónicas se realizará conforme a la LECrim.

– La imposición del deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. Es una medida funcional para el mejor cumplimiento de los deberes de colaboración, información y comparecencia que se pudieran requerir del concursado. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario.

– La entrada en el domicilio del deudor y su registro, previo consentimiento de éste. Cuando el deudor o los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada nieguen su consentimiento, la autorización judicial de entrada y registro deberá basarse en indicios racionales de existencia de documentos de interés para el concurso, no aportados, o en la necesidad de esta medida para la adopción de cualquier otra que se estime procedente.

En caso de concurso de persona jurídica, dichas medidas también podrán adoptarse respecto de todos o algunos de sus administradores o liquidadores, tanto los que lo sean en el momento de la solicitud de declaración de concurso, como los que lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores.

Pese a que ha sido escaso el uso que se ha hecho en la práctica judicial de la posibilidad de adoptar dichas medidas, pueden señalarse algunos criterios que se han utilizado para su adopción. Así, en un caso de suspensión, se consideró como justificación suficiente para acordar la entrada en el domicilio del deudor su oposición a la toma de posesión por la administración concursal de los bienes, derechos, dependencias, instalaciones y existencias como medida para garantizar su conservación, depósito y valoración (AJM 6 de Madrid de 18-5-2010). En otro caso, se decretó la obligación de residencia ante la necesidad de la presencia personal del administrador para esclarecer los complejos mecanismos de una amalgama de sociedades creadas y el destino de las sumas percibidas o transferidas a la cuenta de socios (AJM 1 de Alicante de 22-5-2009).

Como se ha indicado, estas medidas deben ser acordadas por el juez de manera motivada, conforme a los siguientes criterios (art. 1 LO 8/2003):

· la idoneidad de la medida en relación con el estado del procedimiento de concurso,

· el resultado u objetivo perseguido, que se expondrá de manera concreta,

· la proporcionalidad entre el alcance de cada medida y el resultado u objetivo perseguido, y

· la duración de la medida, con fijación del tiempo máximo de vigencia, que no podrá exceder del estrictamente necesario para asegurar el resultado u objetivo perseguido, sin perjuicio de que, de persistir los motivos que justificaron la medida, el juez acuerde su prórroga con los mismos requisitos que su adopción. En sentido contrario, durante el tiempo de vigencia de la medida, el juez podrá acordar en cualquier momento su atenuación o cese. Ello podrá venir determinado, por ejemplo, por la obtención de los objetivos pretendidos o la alteración sobrevenida de la proporcionalidad de la medida.

En consecuencia, puede concluirse que, con el TRLC, igual que sucedía en aplicación de la anterior LC, tras examinar la solicitud de declaración de concurso, o a lo largo del procedimiento, si varían las circunstancias, el juez del concurso decidirá si la normal tramitación del mismo hace o no necesaria la adopción de alguna de las mencionadas medidas cautelares o limitaciones en los derechos fundamentales del deudor, lo cual normalmente dependerá de la diligente colaboración del concursado con el Juzgado y con la administración concursal. Estas limitaciones son independientes de las autorizaciones que generalmente en la práctica suelen concederse al administrador concursal, en el propio auto de declaración de concurso, para que pueda acceder libremente a las instalaciones del deudor, revisar sus libros y contabilidad y recabar cuantos documentos o información considere necesaria para el ejercicio de las funciones propias de su cargo, así como para la elaboración de los correspondientes informes. A tales efectos, el concursado debe poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial (art. 134 TRLC).

Artículo 106. Efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado.

1. En caso de concurso voluntario, el concursado conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, pero el ejercicio de estas facultades estará sometido a la intervención de la administración concursal, que podrá autorizar o denegar la autorización según tenga por conveniente.

2. En caso de concurso necesario, el concursado tendrá suspendido el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa. La administración concursal sustituirá al deudor en el ejercicio de esas facultades.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.

Por Montserrat Morera Ransanz,

Magistrada-Juez Titular del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona

SUMARIO.–I. CORRESPONDENCIA. II. CONTENIDO.