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Anmerkungen
ОглавлениеDer Markt funktioniert optimal nur im Hinblick auf „private Güter“. Das sind Güter, um deren Nutzung die Konsumenten miteinander konkurrieren (sog. Konsumrivalität) und bei denen das Recht zur Nutzung dem jeweiligen Eigentümer vorbehalten ist (Ausschlussprinzip); bei solchen Gütern können die Produzenten die Nutzung der Güter durch die Konsumenten von der Zahlung eines Beitrags zu den Produktionskosten (dh von einem Kaufpreis) abhängig machen. Die über den Markt verkauften bzw. erworbenen Güter sind daher „private Güter“. Der Markt versagt hingegen weitgehend im Hinblick auf die Produktion von „öffentlichen Gütern“. Das sind Güter, die ohne gegenseitige Beeinträchtigung von allen Konsumenten gleichermaßen genutzt werden können und deren Nutzung auch allen zugänglich ist, weil sie niemandem eigentumsförmig zugeordnet, dh nicht dem Ausschlussprinzip unterworfen sind. Bei solchen Gütern können die Produzenten die Nutzung nicht von einem Deckungsbeitrag der Konsumenten zu den Produktionskosten abhängig machen, so dass es unter Wettbewerbsbedingungen an einem Anreiz fehlt, öffentliche Güter überhaupt zu produzieren. Um sie dennoch herzustellen, bedarf es anderer institutioneller Vorkehrungen, die den Produzenten einen Anreiz geben, sie herzustellen. Gewöhnlich bedarf es dazu staatlicher Eingriffe (Regulierung), insbesondere hinsichtlich der Erhebung von Finanzierungsbeiträgen der Konsumenten oder der Subventionierung der Produzenten. Ähnliches gilt für andere Formen des Marktversagens (siehe dazu ausführlich Rn. 56). – Vgl. Basedow Wirtschaftsregulierung zwischen Beschränkung und Förderung des Wettbewerbs, FS Immenga (2004) 3.
Die Charakterisierung des Wettbewerbs als „Entdeckungsverfahren“ geht zurück auf von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Kieler Vorträge, N.F. 56 (1968), Nachdruck in: Freiburger Studien – Gesammelte Aufsätze von F.A. von Hayek (1969) 249.
Dass die frühere Verknüpfung des Binnenmarktziels mit der Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs gem. Art. 3 lit. c und g EG aufgrund des Protokolls Nr. 27 auch nach dem Vertrag von Lissabon fortgilt, hat der EuGH ausdrücklich bestätigt; siehe EuGH Rs. C-52/09 (Konkurrensverket/TeliaSonera), Slg. 2011 I-527, Rn. 20.
EuGH Rs. C-6/72 (Europemballage u.a./Kommission), Slg. 1973, 215, Rn. 23.
EuGH Rs. C-26/76 (Metro I), Slg. 1977, 1875, Rn. 20.
Kommission, Erster Bericht über die Entwicklung der Wettbewerbspolitik (1971) 11.
Siehe zur Konkretisierungsbedürftigkeit der Festlegung des Vertrages auf ein System unverfälschten Wettbewerbs durch die Wettbewerbsregeln EuGH Rs. C-9/99 (Échirolles Distribution), Slg. 2000 I-8207, Rn. 22.
Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass der EuGH den Begriff „Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels“ im binnenmarktrechtlichen und im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang unterschiedlich auslegt soweit es um die Anwendung einer de minimis Regelung im Sinne einer „Spürbarkeit“ der Beeinträchtigung geht; die im Wettbewerbsrecht geltende Bagatellklausel hat im Binnenmarktrecht keine Berechtigung. Siehe dazu EuGH verb. Rs. C-177 und 178/82 (van de Haar), Slg. 1984, 1797, Rn. 8 ff.
Es ist wie in der Physik: ohne das Fallgesetz kann man den Fall von Gegenständen nicht verstehen. Aber man hätte das Fallgesetz nicht entdeckt, wenn man nicht von den konkreten Gegenständen, die – wie beispielsweise eine Feder und ein Stein – in der Atmosphäre mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten auf die Erde herabsinken, abstrahiert hätte.
Dazu grundlegend Leibenstein Allocative Efficiency as X-Efficiency, American Economic Review 56 (1966) 392.
Schon Adam Smith aaO 645, hat festgestellt: „Konsum ist der einzige Sinn und Zweck aller Produktion; und das Interesse des Produzenten sollte nur insoweit berücksichtigt werden, als es für die Förderung der Konsumenteninteressen nötig sein mag. Diese Maxime ist so selbstverständlich, dass es unsinnig wäre, sie beweisen zu wollen.“
Dazu grundlegend R. Coase The Nature of the Firm, Economica, N.S. IV (1937) 386.
Das nach dem Ökonomen Vilfredo Pareto (1848–1923) benannte Effizienzkriterium ist erfüllt, wenn eine weitere Veränderung der Ressourcenallokation durch Markttransaktionen, die auch nur ein Wirtschaftssubjekt besser stellen würde, ohne ein anderes schlechter zu stellen, nicht möglich ist.
Siehe zu diesen Kosten des „Monopolkampfes“ schon Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933) 83 ff.
Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed.) 13 ff.
Angelehnt an Baumol/Blinder Economics – Principles and Policy (3rd ed. 1985), Ch. 26, p. 530, die ihrerseits verweisen auf die Arbeiten von Hall/Hitch Price Theory and Business Behaviour, Oxford Economic Papers, No. 2, May 1939, sowie Sweezy Demand under Conditions of Oligopoly, Journal of Political Economy, 47 (1939) 568.
Siehe zum Folgenden etwa Bishop/Walker Economics of E.C. Competition Law: Concepts, Application and Measurement (1998) 22 ff.; siehe für stärker formalisierte spieltheoretische Analysen etwa Friedman Oligopoly and the Theory of Games (1977); Phlips Competition Policy: A Game-Theoretic Perspective (1995).
Dazu Engel Wettbewerb als sozial erwünschtes Dilemma, in: Engel/Möschel (Hrsg.) Recht und spontane Ordnung, FS Mestmäcker zum 80. Geburtstag (2006) 155.
Cournot Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses (1838).
Bertrand Théorie mathématique de la richesse sociale par Léon Walras. Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses par Augustin Cournot, Journal des savants 67 (1883) 499.
Von Stackelberg Probleme der unvollkommenen Konkurrenz, Weltwirtschaftliches Archiv 48 (1938 II), 96; Ders. Grundlagen der theoretischen Volkswirtschaftslehre (2. Aufl. 1951).
Siehe dazu von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Kieler Vorträge, N.F. 56 (1968), Nachdruck in: Freiburger Studien – Gesammelte Aufsätze von F.A. von Hayek (1969) 249, 251: „Das kann diese Theorie … der Natur der Sache nach in allen jenen Fällen nicht, in denen es sinnvoll ist, sich des Wettbewerbs zu bedienen. … [Die] Voraussagekraft dieser Theorie [ist] notwendig auf eine Voraussage der Art der Struktur oder der abstrakten Ordnung beschränkt, die sich bilden wird, erstreckt sich aber nicht auf eine Voraussage besonderer Ereignisse.“
Grundlegend dazu Simon aaO.
Siehe dazu die einflussreiche Publikation von Bork The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself (1978).
Siehe dazu Loewenstein Reflektieren Marktpreise „wahre“ Werte? in: Fehr/Schwarz aaO 27.
Richter/Furubotn aaO 13 ff.; siehe zur Entwicklung der Transaktionskostenliteratur Dies. ebd. 79 ff.
Dies. ebd. 58 ff.
Dies. ebd. 61 ff.
Dies. 4 f.; Conlisk Why bounded rationality, Journal of Economic Literature 34 (1996), 669.
Richter/Furubotn aaO 7 f.
Der Markt funktioniert optimal nur im Hinblick auf „private Güter (siehe hierzu die Erläuterungen in Fn. 1). Um „öffentliche Güter“ – soweit sie gesellschaftlich erwünscht sind – herzustellen, bedarf es anderer institutioneller Vorkehrungen, die den Produzenten einen Anreiz geben, sie herzustellen. Gewöhnlich bedarf es dazu staatlicher Eingriffe (Regulierung), insbesondere hinsichtlich der Erhebung von Finanzierungsbeiträgen der Konsumenten oder der Subventionierung der Produzenten. Ähnliches gilt für andere Formen des Marktversagens (dazu ausführlich Rn. 56). – Vgl. dazu Basedow Wirtschaftsregulierung zwischen Beschränkung und Förderung des Wettbewerbs, FS Immenga (2004) 3.
Siehe dazu aus spieltheoretischer Perspektive etwa Engel Wettbewerb als sozial erwünschtes Dilemma, Reprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods 2006/12; Erlei/Leschke/Sauerland aaO 206 ff.
Smith Untersuchung über Wesen und Ursachen des Reichtums der Völker, übersetzt von M. Streissler, hrsg. von E.M. Streissler (1999); Stigler Die vollständige Konkurrenz im historischen Rückblick, in: Herdzina (Hrsg.) Wettbewerbstheorie (1975) 30 ff., 31 f.; siehe für einen theoriegeschichtlichen Überblick Kerber/Schwalbe aaO Rn. 67 ff.
Es gibt die gut begründete Auffassung, dass die Nachfrageseite die Wahl zwischen mehreren Anbietern hat und Wettbewerb daher im allgemeinen nur unter Anbietern, nicht aber unter Nachfragern stattfindet; so von Weizsäcker Das Konzept des relevanten Marktes für die Feststellung von Marktmacht, in: Ramser/Stadler (Hrsg.) Marktmacht (2010) 141.
In diesem Sinne grundlegend von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, aaO; Ders. Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, aaO; ähnlich schon von Mises aaO.
Weil das Wettbewerbssystem auf der individuellen Handlungsautonomie der Marktteilnehmer beruht, ist eine Entgegensetzung des Schutzes des Wettbewerbs als Institution (Institutionsschutz) und des Schutzes der individuellen Handlungsautonomie der Marktteilnehmer (Individualschutz) unangebracht.
Der Zusammenhang zwischen Marktverhalten, Marktstruktur und Marktergebnis ist für das US-amerikanische Antitrustrecht von der „Harvard School of Antitrust“ entwickelt und zum Ausgangspunkt der Analysen gemacht worden. Grundlegend Mason Price and Production Policies, aaO; Ders. The Current Status of the Monopoly Problem, aaO. Die ursprüngliche These, dass es einen eindeutigen eindimensionalen Kausalzusammenhang zwischen Marktverhalten, Marktstruktur und Marktergebnis gibt, hat sich nicht empirisch bestätigen lassen und wird daher heute nicht mehr vertreten.
In Anlehnung an Scherer/Ross aaO 5; Carlton/Perloff aaO 4; Kerber/Schwalbe aaO Rn. 79.
Siehe zur Gewährleistung einer wettbewerbskonformen staatlichen Regulierung Gal/Faibish Six principles for limiting government-facilitated restraints on competition, CMLR 44 (2007) 69; bemerkenswerter Weise hatten die im Jahre 2009 an der Bildung einer neuen deutschen Bundesregierung beteiligten Parteien (CDU, CSU, FDP) im Koalitionsvertrag vom 26.10.2009 (www.csu.de/common/_migrated/csucontent/091026_koalitionsvertrag.pdf) eine Beteiligung des Bundeskartellamts am Gesetzgebungsverfahren zwecks wettbewerblicher Folgenabschätzung vereinbart (siehe dort S. 18).
So die an sich zutreffende grundlegende Einsicht von von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, aaO, 249.
So die weitergehende Konzeption von von Hayek Der Sinn des Wettbewerbs, in: Ders. Individualismus und wirtschaftliche Ordnung aaO 122, 140.
Ganz in diesem Sinne und grundlegend kritisch gegenüber der herrschenden wettbewerbspolitischen Theorie beispielsweise Armentano aaO 5 ff., 42 f.
Grundlegend dazu Chamberlin aaO.
Grundlegend dazu Clark aaO.
Siehe dazu grundlegend Schumpeter aaO.
Schumpeter Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie (4. Aufl. 1975) 7. Kapitel, 134 ff.
In diesem Sinne grundlegend J.S. Bain aaO.
Vgl. dazu Baumol/Panzar/Willig aaO.
Gerade dies betont im Rahmen des US-amerikanischen Antitrustrechts die „Chicago School of Antitrust“.
Siehe zu diesen Kosten des „Monopolkampfes“ schon Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933) 83 ff.
Siehe dazu vor allem Posner Antitrust Law (2nd ed.) 13 f.
Kantzenbach Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs (1967).
Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 14 f.
Siehe etwa Sohmen ”Welfare Econonomics” als Grundlage einer rationalen Wirtschaftspolitik (1954); Baumol Welfare Economics and the Theory of the State (2nd. Ed. 1965); Boulding Einführung in die Wohlfahrtsökonomik, in: Gäfgen (Hrsg.) Grundlagen der Wirtschaftspolitik (3. Aufl. 1970) 77; Streit Theorie der Wirtschaftspolitik (6. Aufl. 2005) 20 ff., 129 ff.
Williamson Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Trade-Offs, American Economic Review LVIII (1968) 18, Wiederabdruck in: Ders. Antitrust Economics (1987) 3.
In Anlehnung an Bork The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself (1978) 107.
Bork ebd. 107 ff., 108.
Bork ebd.
Grundlegend Kaldor Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal 49 (1939) 549; Hicks The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal 49 (1939) 696.
Dies ist etwa der Fall, wenn ein Unternehmen, das über eine Monopolstellung bezüglich einer „wesentlichen Einrichtung“ verfügt, gezwungen wird, anderen Unternehmen Zugang zu dieser Einrichtung zu verschaffen, damit Wettbewerb entstehen kann. Durch die Erzwingung des Zugangs wird zwar die allokative Effizienz erhöht, aber der Anreiz zur Innovation – und damit die dynamische Effizienz – gemindert.
Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 29.
Siehe dazu Loewenstein Reflektieren Marktpreise „wahre“ Werte? in: Fehr/Schwarz, Psychologische Grundlagen der Ökonomie (3. Aufl. 2003) 27.
Ders. ebd. 31.
Ebenso beispielsweise Fleischer Behinderungsmissbrauch durch Produktinnovation (1997) 104 f.
Siehe zum Folgenden Amato Antitrust and the Bounds of Power – The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market (1997) 109 ff.
Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 29: „Efficiency is the ultimate goal of antitrust, but competition a mediate goal that will often be close enough to the ultimate goal to allow courts to look no further.“
Siehe dazu Böge Der „more economic approach“ und die deutsche Wettbewerbspolitik, WuW 2004, 726–733.
Zutreffend insoweit Dreher Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Kartellrecht, WuW 2008, 23; siehe zum trade-off zwischen Einzelfallbeurteilung und Rechtssicherheit aus ökonomischer Perspektive Schmidt/Wohlgemuth aaO 63 ff.
Siehe Rn. 389 ff.; vgl. Hellwig Wirtschaftspolitik als Rechtsanwendung aaO 11.
Ders. Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit aaO 262.
So Mestmäcker Zwischen Lämmerwiese und Wolfsrudel – Gedanken zur Naturgeschichte des Wettbewerbs, ZWeR 2010, 1.
Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) 98.
Siehe dazu Ders. ebd.
Siehe dazu am Beispiel der Kommissionsentscheidung 2000/74/EG vom 14. Juli 1999 im Verfahren IV/D-2/34.780 (Virgin/British Airways) ausführlich Hellwig Wirtschaftspolitik als Rechtsanwendung aaO 19. ff.; siehe auch Inderst/Schwalbe Effekte verschiedener Rabattformen – Überlegungen zu einem ökonomisch fundierten Ansatz, ZWeR 2009, 65–84.
Section 1 Sherman Act 1890 [15 U.S. C. § 1] lautet: „Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.“ Siehe zur Entwicklung der US-amerikanischen Rechtsprechung Ackermann Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, FIW-Schriftenreihe Heft 172 (1997) 11 ff.
Siehe dazu die Zusammenfassung der US-amerikanischen Rechtsprechung in der Urteilsbegründung von Justice Stevens im Fall National Society of Professional Engineers v. US, 435 U.S. 679, 692 (1978): „There are, thus, two complementary categories of antitrust analysis. In the first category are agreements whose nature and necessary effect are so plainly anticompetitive that no elaborate study of the industry is needed to establish their illegality – they are ‚illegal per se‘. In the second category are agreements whose competitive effect can only be evaluated by analyzing the facts peculiar to the business, the history of the restraint, and the reasons why it was imposed. In either event, the purpose of the analysis is to form a judgment about the competitive significance of the restraint; it is not to decide whether a policy favoring competition is in the public interest, or in the interest of the members of an industry. Subject to exceptions defined by statute, that policy decision has been made by the Congress.“
Diese Wettbewerbsregeln richten sich primär an Unternehmen, wobei auch staatliche Stellen als Unternehmen anzusehen sind, soweit sie sich wirtschaftlich betätigen (siehe zum Unternehmensbegriff Rn. 800 f.). Davon abgesehen, ist der Schutz des Systems unverfälschten Wettbewerbs aber auch für die Mitgliedstaaten teils unmittelbar (so die Beihilfenkontrolle und das Vergaberecht), teils mittelbar (insbesondere über die Loyalitätspflicht gem. Art. 4 Abs. 3 UAbs. III EUV) verbindlich. Darauf ist an späterer Stelle einzugehen (s. Rn. 789).
EuGH Rs. C-26/76 (Metro I), Slg. 1977, 1875, Rn. 20 (Hervorhebungen vom Verf.).
Kommission, Erster Bericht über die Entwicklung der Wettbewerbspolitik (1971) 11.
Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/97, Rn. 105; eine gleichlautende Aussage findet sich inzwischen in: Mitteilung der Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/7, Rn. 6.
EuGH verb. Rs. C-40 bis 48/73 u.a. (Suiker Unie/Kommission), Slg. 1975, 1663, Rn. 26/28 iVm Rn. 173/174; EuGH verb. Rs. C-89/85 u.a. (Ahlstroem/Kommission), Slg. 1993 I-1307, Rn. 63; EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad vab bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 32.
So ausdrücklich EuGH verb. Rs. C-215/96 und C-216/96 (Bagnasco/Banca Popolare), Slg. 1999 I-135, Rn. 49 (Verwendung einheitlicher Vertragsbedingungen durch italienische Banken).
EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad von bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 38.
Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/97, Rn. 15; vgl. auch EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 33.
EuGH Rs. C-56 und 58/64 (Consten und Grundig), Slg. 1966, 321, 390.
EuGH Rs. C-322/81 (Michelin/Kommission – „Michelin I“), Slg. 1983, 3461, Rn. 57; ebenso EuG Rs. T-203/01 (Michelin/Kommission – „Michelin II“), Slg. 2003 II-4071, Rn. 55.
Verordnung (EG) 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 L 24/1.
Siehe hierzu ausführlich Eilmansberger aaO 441 ff.
EuGH Rs. C-48/69 (ICI/Kommission), Slg. 1972, 619, Rn. 64/67.
Siehe dazu grundlegend EuGH Rs. C-234/89 (Delimitis/Henniger Bräu AG), Slg. 1991, I-935, 988, Rn. 31); instruktiv auch EuG Rs. T-65/98 (van den Bergh Foods/Kommission), Slg. 2003 I-4653, Rn. 160.
Vgl. dazu ausführlich: Mitteilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1, Rn. 39 ff.; Mitteilung der Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn. 8 ff.; Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/7, Rn. 25.
Mitteilung der Kommission: Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des AEUV den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De-minimis-Bekanntmachung), ABl. 2014 C 291/1.
Vgl. EuG verb. Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services u.a./Kommission), Slg. 1998 II-3141, Rn. 102 f.
Siehe dazu ausführlich Fuchs Neue Entwicklungen aaO 369.
EuG Rs. T-112/99 (Métropole télévision –M6), Slg. 2001 II-2459, Rn. 76.
EuG ebd. Rn. 74–77 unter Hinweis auf EuG Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services u.a./Kommission), Slg. 1998 II-3141, Rn. 136; EuGH Rs. C-393/93 (Oude Luttikhuis u.a.), Slg. 1995 I-4515, Rn. 10; EuGH Rs. C-234/89 (Delimitis), Slg. 1991 I-935, Rn. 31.
EuGH Rs. 48/69 (ICI/Kommission), Slg. 1972, 619, Rn. 64/67.
Siehe Mitteilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1, Rn. 230 ff.
Siehe beispielsweise EuGH Rs. C-238/05 (Asnef-Equifax), Slg. 2006 I-11125.
Siehe EuGH Rs. C-27/76 (United Brands/Kommission) Slg. 1978, 207, Rn. 184/194; EuG Rs. T-203/01 (Michelin/Kommission – „Michelin II“), Slg. 2003 II-4071, Rn. 55.
EuGH und EuG ebendort.
EuGH Rs. C-85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission), Slg. 1979, 461, Rn. 91; ebenso EuGH Rs. C-322/81 (Michelin/Kommission – „Michelin I“), Slg. 1983, 3461, Rn. 70; EuG Rs. T-203/01 (Michelin/Kommission – „Michelin II“), Slg. 2003 II-4071, Rn. 54.
EuG Rs. T-286/09 (Intel/Kommission), EU:T:2014:547, Rn. 198 ff. (Treuerabatte).
Verordnung (EG) 1 /2003 des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1/1.
So schon explizit EuGH Rs. C-56 und 58/64 (Consten und Grundig), Slg. 1966, 322, 396: „[Eine] Verbesserung [kann] nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden, der sich aus der Vereinbarung für die Produktions- und Vertriebstätigkeit der Vertragsparteien ergibt. Solche Vorteile werden in der Regel nicht zu bestreiten sein und infolgedessen die Vereinbarung in allen Punkten als unerlässlich für eine so verstandene Verbesserung erscheinen lassen. Diese subjektive Methode, die den Begriff der „Verbesserung“ nach den Besonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses bestimmt, wird der Zielsetzung des Artikels 85 [jetzt: 101] nicht gerecht. … Sie [dh die Verbesserung] muss insbesondere spürbare objektive Vorteile mit sich bringen, die geeignet sind, die mit ihr verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen.“
So schon EuGH Rs. C-209/78 (van Landewyk u.a./Kommission), Slg. 1980, 3125, Rn. 183–185.
Der EuGH hat schon im Fall Continental Can hervorgehoben, es sei das „Bestreben der Verfasser des Vertrages, auch in Fällen, in denen Wettbewerbsbeschränkungen zugelassen sind, auf dem Markt einen tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerb zu erhalten“; siehe EuGH Rs. C-6/72 (Europeemballage u.a./Kommission), Slg. 1973, 215, Rn. 25.
EuGH Rs. C-209/78 (oben Fn. 106).
Art. 3 der Verordnung (EU) 1218/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. L 335/43.
Art. 4 der Verordnung (EU) 1217/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. L 335/36.
Art. 3 der Verordnung (EU) 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 102/1.
Siehe EuG Rs. T-51/89 (Tetra Pak/Kommission – „Tetra Pak I“), Slg. 1990 II-309, Rn. 25.
Siehe EuG ebd. Rn. 26 ff.; siehe auch EuG Rs. T-193/02 (Piau/Kommission), Slg. 2005 II-209, Rn. 117.
Siehe dazu im Einzelnen die Prioritätenmitteilung 2009 (oben Fn. 80), Rn. 30.
Verordnung (EG) 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 L 24/1.
ABl. 1999 C 132/1.
Oben Fn. 115.
Siehe http://ec.europa.eu/competition/speeches.
http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf.
Siehe http://ec.europa.eu/competition/speeches.
Siehe dazu die oben vor Rn. 406 angegebenen Literaturstimmen.
Es handelt sich im Einzelnen um folgende Leitlinien: Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 (Horizontalleitlinien 2011); Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1 (Vertikalleitlinien 2010); Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/97 (Freistellungsleitlinien 2004); Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/02 (Missbrauchsleitlinien 2009); Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse nach der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 C 31/03 (Fusionsleitlinien 2004).
Oben Fn. 115.
Fusionsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 77.
Ebd. Rn. 78.
Ebd. Rn. 79.
Oben Fn. 121.
Missbrauchsleitlinien 2009 (oben Fn. 121), Rn. 5.
Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 5 und 24.
So ebd. Rn. 24.
Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 16 und 21.
Ebd. Rn. 16.
Ebd. Rn. 21.
Vertikalleitlinien 2010 (oben Fn. 121), Rn. 7.
Horizontalleitlinien 2011 (oben Fn. 121), Rn. 27.
Ebd. Rn. 5.
Ebd. Rn. 27.
Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 25.
Fusionsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 8.
Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 13.
Missbrauchsleitlinien 2009 (oben Fn. 121), Rn. 6.
Siehe oben bei Fn. 119.
EuGH, Rs. C-6/72 (Europeemballage/Kommission), Slg. 1973, 215, Rn. 26; ebenso EuGH, Rs. C-95/04 (British Airways/Kommission), Slg. 2007 I-2331, Rn. 106; EuG, Rs. T-340/03 (France Télécom/Kommission), Slg. 2007 II-117, Rn. 266; EuG, Rs. T-201/04 (Microsoft/Kommission), Slg. 2007 II-3601, Rn. 664; EuG Rs. T-286/09 (Intel/Kommission), EU:T:2014:547, Rn. 105. Dabei hat der EuGH in den jüngeren Urteilen bemerkenswerter Weise den Begriff des „tatsächlichen Wettbewerbs“ durch den Begriff des „wirksamen Wettbewerbs“ ersetzt.
Missbrauchsleitlinien 2009 (oben Fn. 121), Rn. 7: „Unmittelbar verbraucherschädigendes Verhalten (z.B. unverhältnismäßig hohe Preise oder Verhaltensweisen, die die Bemühungen um einen integrierten Binnenmarkt untergraben) verstößt ebenfalls gegen Artikel 82“ (Hervorhebung vom Verfasser). Darin steckt das Anerkenntnis, dass ein Verhalten auch dann gegen Art. 82 EG [jetzt: Art. 102 AEUV] verstoßen kann, wenn es nicht unmittelbar verbraucherschädigend ist.
EuGH verb. Rs C‑501/06 u.a. (GlaxoSmithKline/ Kommission), Slg. 2009 I-9291.
Siehe EuG Rs. T-168/01 (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg. 2006 II-2969, Rn. 118 f., wo das Gericht feststellte, Ziel des Kartellverbots des Art. 81 Abs. 1 EG [jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV] sei es, „zu verhindern, dass Unternehmen durch eine Einschränkung des Wettbewerbs untereinander oder mit anderen das Wohlergehen des Endverbrauchers der fraglichen Waren mindern“ (Hervorhebung vom Verfasser). Demgemäß hat das Gericht die Anwendung des Kartellverbots auf eine Beschränkung des Parallelhandels von der Klärung der Frage abhängig gemacht, ob die fragliche Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem fraglichen Markt „zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckt oder bewirkt“ (EuG ebendort, Rn. 119 und 171). In ganz ähnlicher Weise hat Generalanwalt Jacobs in einem vergleichbaren Fall einer Parallelhandelsbeschränkung für Arzneimittel die Wettbewerbswidrigkeit von den Folgen für die Verbraucher und Abnehmer abhängig machen wollen: siehe GA Jacobs Rs. C-53/03 (Syfait u.a./GlaxoSmithKline), Slg. 2005 I-4609, Rn. 96 ff.
GA Trstenjak verb. Rs. C-501/06 u.a. (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg. 2009 I-9297, Rn. 104–106.
EuGH verb. Rs. C-501/06 u.a. (oben Fn. 144) Rn. 63: „Zum einen geht aus dieser Vorschrift nicht hervor, dass nur Vereinbarungen, die den Verbrauchern bestimmte Vorteile entziehen, einen wettbewerbswidrigen Zweck haben könnten. Zum anderen hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt ist, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer Vereinbarung ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass dadurch den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquellen oder der Preise vorenthalten werden.“
EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 38.
EuGH Rs C‑501/06 u.a. (oben Fn. 144).
EuG Rs. T-168/01 (oben Fn. 145).
GA Trstenjak verb. Rs. C-501/06 u.a. (oben Fn. 146).
EuGH Rs C‑501/06 u.a. (oben Fn. 144).
Im konkreten Fall hatte das EuG (oben Fn. 145) Rn. 185, sich der Kommission angeschlossen, die aufgrund des von ihr zugrunde gelegten Erfahrungssatzes davon ausgegangen war, dass die Verbraucher im konkreten Fall durchaus vom Parallelhandel und dem davon ausgehenden Wettbewerbsdruck profitiert hätten.
Siehe Ewald aaO (s. vor Rn. 425).
Die Kommission hat inzwischen ein Papier zu „bewährten Vorgehensweisen“ (best practices) bei der Übermittlung ökonomisch basierter Beweise in Kartell- und Fusionskontrollverfahren veröffentlicht. Es ist in englischer Sprache abrufbar auf der Webseite der EU (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf).
EuGH Rs. C-48/69 (ICI/Kommission), Slg. 1972, 619, Rn. 26 ff.
EuG T-168/01 (GlaxoSmithKline), Slg. 2006 II-2981, Rn. 252.
EuG ebd. Rn. 262.
EuG ebd. Rn. 301.
KomE IV/M.1524, ABl. 2000 L 93/1.
EuG Rs. T-342/99 (Airtours/Kommission), Slg. 2002 II-2585, Rn. 194 ff.
EuG ebd. Rn. 64.
Siehe zu einem vergleichbaren Fall hoher ökonomischer Beweisanforderungen an die Feststellung wettbewerbswidriger Effekte eines konglomeraten Zusammenschlusses EuG Rs. T-5/02 (Tetra Laval/Kommission), Slg. 2002 II-4381, Rn. 155; das von der Kommission eingelegte Rechtsmittel war erfolglos: EuGH Rs. C-12/03 (Kommission/Tetra Laval), Slg. 2005 I-987, Rn. 39.
In diesem Sinne Zimmer FS Canenbley (2012) 525, 533 f.
Freistellungleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 105.
Adam Smith Untersuchung über Wesen und Ursachen des Reichtums der Völker, übersetzt von M. Streissler, hrsg. von E.M. Streissler (1999) 645, Rn. 49.
EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 38.
Siehe dazu insbesondere die Kommissions- und Gerichtsentscheidungen zum Verdrängungsmissbrauch eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 82 EG [jetzt: Art. 102 AEUV]: Die marktstrukturelle Wirkung der Verdrängung von Konkurrenten ist stets ausdrücklich als eine Beschränkung der Wahlfreiheit der Konsumenten betrachtet worden; so schon EuGH Rs. C-85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission), Slg. 1979, 461, Rn. 90 (eine ausschließliche Bezugsverpflichtung bzw. ein Treuerabatt nimmt dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen); ebenso EuGH Rs. C-202/07 (France Télécom/Kommission), Slg. 2009 I-2369, Rn. 112 (Schädigung der Verbraucher durch Begrenzung ihrer Wahlmöglichkeiten wegen Verdrängung von Konkurrenten mittels Kampfpreisen); EuGH Rs. C-280/08 (Deutsche Telekom/Kommission) Slg. 2010 I-9555, Rn. 182 (Schädigung der Verbraucher durch Einschränkung ihrer Wahlmöglichkeiten aufgrund Margenbeschneidung für Konkurrenten); KomE COMP/C-3/37.990 vom 13.5.2009 (Intel), Rn. 1598 ff. (bedingte Rabatte als Einschränkung der Konsumentenwahl), bestätigt durch EuG T-286/09 (Intel/Kommission), EU:T:2014:547, Rn. 77.
Anders als im Binnenmarktrecht gilt im Wettbewerbsrecht allerdings eine Bagatellklausel im Sinne des Spürbarkeitskriteriums (de minimis-Regelung, siehe oben Rn. 386); vgl. dazu EuGH Rs. C-177 und 178/82 (van de Haar) Slg. 1984, 1797, Rn. 8 ff., der dies aus den unterschiedlichen Zwecksetzungen der Marktöffnung einerseits und des Schutzes wirksamen Wettbewerbs andererseits abgeleitet hat, ohne dass damit aber der hier betonte Zusammenhang beider Regelungskomplexe bestritten würde.
Beispielhaft Kerber/Schwalbe Die ökonomischen Grundlagen des Wettbewerbsrechts, in: MüKoEuWettbR (2. Aufl. 2015) Einl. B., 22, Rn. 520, die meinen, es sei eine Besonderheit der europäischen Wettbewerbspolitik, dass sie das Integrationsziel „zusätzlich“ zum Ziel eines wirksamen Wettbewerbs verfolge.
So zutreffend Pohlmann Frankfurter Kommentar, Grundfragen des Art. 81 Abs. 3 (Stand 2008), Rn. 29 ff. mit weiteren Nachweisen auch für andere Ansichten.
So EuGH verb. Rs. C-501/06 u.a. (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg. 2009 I-9291, Rn. 63.
Vgl. u.a. EuGH Rs. C-96 bis 102/82 u.a. (IAZ International Belgium u.a./Kommission), Slg. 1983, 3369, Rn. 23–27; EuGH Rs. C-306/96 (Javico), Slg. 1998 I-1983, 2002, Rn. 13 f.; EuGH Rs. C-551/03 (General Motors/Kommission), Slg. 2006 I-3173, Rn. 67–69; EuGH Rs. C-468 bis 478/06 (Sot. Lélos kai Sia u.a./GlaxoSmithKline), Slg. 2008 I-7139, Rn. 65.
EuGH Rs. C-56 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission), Slg. 1966, 321, 390 ff.
EuGH Rs. C-468 bis C-478/06 (Sot. Lélos kai Sia EE u.a./GlaxoSmithKline), Slg. 2008 I-7139, Rn. 50.
EuGH ebd. Rn. 66.
Siehe Art. 4 lit b) i) der Verordnung (EU) 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1.
