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Als negatives Tatbestandsmerkmal des Gewerbebegriffs darf es sich nicht um eine wissenschaftliche, künstlerische oder freiberufliche Tätigkeit handeln.[10] Diese Ausnahmen sind historisch begründet und knüpfen an das (veraltete?) Ideal an, diesen Tätigkeiten werde nicht zur „schnöden“ Gewinnerzielung nachgegangen, sondern zur Erreichung „höherer“ wissenschaftlicher oder künstlerischer Interessen.[11] Der maßgebliche Unterschied zwischen einem Handelsgewerbe und einer freiberuflichen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Tätigkeit wird darin gesehen, dass es sich bei Ersterem um eine organisierte Wirtschaftseinheit handelt, die auf einer Kumulation von Produktionsmitteln beruht, wohingegen bei Letzterer eine ausgeprägte Kreativität der Tätigkeit und die höchstpersönliche Leistung im Vordergrund steht.[12]

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Schon kraft Gesetzes keinen Gewerbebetrieb betreiben z. B. Rechtsanwälte (§ 2 BRAO), Patentanwälte (§ 2 II Pat-AnwO), Notare (§ 2 S. 3 BNotO) und Ärzte (§ 1 II BundesÄO). Überdies wird eine Reihe von Berufen von der h.M. als freiberuflich eingestuft, so z. B. Wissenschaftler, Architekten, Unternehmensberater, Schriftsteller, Opernsänger und Schauspieler sowie Bildhauer und Kunstmaler.[13] Umgekehrt sind keine Freiberufler Apotheker (vgl. § 8 ApoG) sowie z. B. Krankengymnasten, Auktionatoren, Zahntechniker, Fahrlehrer, Repetitoren, Restaurateure und Werbeberater;[14] sie betreiben – sofern die übrigen Voraussetzungen von § 1 II HGB erfüllt sind – also ein Handelsgewerbe. Umstritten ist, ob Privatlehrer, Dolmetscher, Übersetzer, Sachverständige und Journalisten Freiberufler sind.[15] In Zweifelsfällen kann in der Klausur § 1 II PartGG als „Daumenregel“ für die Kategorisierung als freier Beruf herangezogen werden.

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In Fall 1 kommt eine Eintragung des A als Kaufmann nicht in Betracht, da es sich bei der Tätigkeit eines Architekten nach h.M. um eine freiberufliche Tätigkeit handelt. Weil es damit am Betrieb eines Gewerbes überhaupt fehlt, kann A nicht nur nicht Istkaufmann (§ 1 HGB) sein, sondern auch nicht durch freiwillige Eintragung nach § 2 HGB (Kann-)Kaufmann werden.

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Umfasst die Tätigkeit sowohl gewerbliche wie freiberufliche Elemente, so kommt es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit an. Entsprechend kann eine Tätigkeit, die eigentlich im Kern eine freiberufliche darstellt, doch als Gewerbe anzusehen sein. Dies ist anzunehmen, wenn die die Tätigkeit prägende höchstpersönliche, kreative Arbeitsweise gegenüber dem Einsatz von Produktionsmitteln zurücktritt (z. B. ein Arzt betreibt ein Wellness-Hotel oder ein Rechtsanwalt ein juristisches Repetitorium).

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Zu beachten ist, dass auch Freiberufler Unternehmer i. S. v. § 14 BGB sind. Während also jeder Kaufmann i. S. d. HGB zugleich Unternehmer i. S. v. § 14 BGB ist, ist nicht jeder Unternehmer in diesem Sinne auch Kaufmann (s. auch Rn. 4).