Читать книгу Handelsrecht - Philipp S. Fischinger - Страница 28

46

Liegt ein Handelsgewerbe vor, so ist derjenige Kaufmann, der es „betreibt“, § 1 I HGB. Das ist derjenige, in dessen Namen das Gewerbe betrieben wird und der deshalb auch der Vertragspartner der für das Gewerbe abgeschlossenen Rechtsgeschäfte wird. Keine Rolle spielt also, wer der Handelnde ist, sondern wen die Chancen und Risiken der gewerblichen Tätigkeit unmittelbar treffen.[30]

47

Betreiber und damit Kaufmann ist deshalb:

•	Bei einem Einzelkaufmannsunternehmen der Einzelkaufmann.
•	Wird das Handelsgewerbe durch einen beschränkt Geschäftsfähigen betrieben, so ist dieser – und nicht sein gesetzlicher Vertreter – Kaufmann. Zu beachten ist insoweit das Genehmigungserfordernis aus §§ 1643 I, 1822 Nr. 3 BGB.
•	Auch ein Geschäftsunfähiger kann Betreiber eines Handelsgewerbes sein.[31] Da er nicht wirksam Rechtsgeschäfte vornehmen kann (§ 105 I BGB), kommt das in der Praxis aber nur in Betracht, wenn ein anderer für ihn und in seinem Namen handelt.
•	Bei einer Kapitalgesellschaft ist diese selbst Kaufmann (§§ 13 III GmbHG, 3 AktG), nicht aber die Geschäftsführer bzw. Vorstände sowie die Gesellschafter/Aktionäre.[32] Ein Konzern ist als bloßer Zusammenschluss rechtsfähiger Unternehmen nicht selbst rechtsfähig und kann daher auch nicht Kaufmann sein. Hingegen können die Vorgesellschaften (Vor-AG, Vor-GmbH) Kaufmann sein, obwohl sie noch keine rechtsfähigen juristischen Personen sind und nicht unter § 6 I HGB fallen.[33]
•	Bei einer Personenhandelsgesellschaft (§§ 124 I, 161 II HGB) ist zunächst diese selbst Kaufmann. Nach der umstrittenen Rechtsprechung des BGH sind zudem geschäftsführende persönlich haftende Gesellschafter selbst Kaufleute, wenn sie im Namen der Gesellschaft tätig sind,[34] nicht aber wenn sie im eigenen Namen privat handeln und z. B. eine Bürgschaft übernehmen.[35] Kommanditisten sind hingegen unstrittig keine Kaufleute (näher dazu Rn. 87).
•	Bei einem verpachteten Gewerbebetrieb betreibt allein der Pächter, nicht aber der Verpächter. Keine Rolle spielt, dass in aller Regel nur Letzterem das Eigentum an den Betriebsmitteln zusteht. Entsprechend ist bei einem Nießbrauch der Nießbraucher Betreiber.[36]
•	Bei eröffnetem Insolvenzverfahren ist der Schuldner Kaufmann, nicht hingegen der Insolvenzverwalter, führt dieser das Geschäft doch für den Schuldner.[37]
•	Bei einer Miterbengemeinschaft ist nicht diese selbst, sondern sind vielmehr die Miterben Kaufleute.[38]
•	Führt ein Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft als Bevollmächtigter des Erben, so ist nur der Erbe Kaufmann. Führt der Testamentsvollstrecker es als Treuhänder hingegen im eigenen Namen, so ist nur er Kaufmann.

48

Zeitlich: Die Kaufmannseigenschaft beginnt nicht erst mit der Aufnahme des eigentlichen Gewerbebetriebs, sondern bereits mit Durchführung von Vorbereitungsgeschäften im Außenverhältnis.[39] Sie endet mit der endgültigen Einstellung des Betriebs (während der Abwicklungsphase besteht sie also noch fort), der Umwandlung in eine freiberufliche Tätigkeit und der Veräußerung oder Verpachtung des Betriebs.[40]