Читать книгу Handelsrecht - Philipp S. Fischinger - Страница 36

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Liegen diese Voraussetzungen vor, hat der Gewerbetreibende ein Wahlrecht, § 2 S. 2 HGB. Er kann seine Firma ins Handelsregister eintragen lassen. Erforderlich ist eine auf Eintragung gerichtete Anmeldung durch den Kaufmann, die Willenserklärung und Verfahrenshandlung ist (Doppeltatbestand) und deren Wirksamkeit Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 2 HGB ist. Fehlt es daher an einer (wirksamen) Anmeldung, ist nicht § 2 HGB, sondern § 5 HGB anwendbar.[53]

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Durch die konstitutiv wirkende Eintragung – nicht erst deren Bekanntmachung – wird der Anmeldende zum Kaufmann. Ist zwar die Eintragung, noch nicht aber die Bekanntmachung erfolgt, kann sich ein gutgläubiger Dritter analog[54] § 15 I HGB auf die fehlende Kaufmannseigenschaft berufen.[55] Entscheidet sich ein Kleingewerbetreibender gegen eine Eintragung, so finden auf ihn grundsätzlich nur die Regelungen des allgemeinen Zivilrechts Anwendung; etwas anderes gilt aber in den Fällen, in denen Vorschriften des HGB explizit auch auf Kleingewerbetreibende Anwendung finden (z. B. §§ 84 IV, 383 II, 407 III 2 HGB).

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Angesichts des Wahlrechts ist der Kannkaufmann darin frei, die Löschung der Firma im Handelsregister zu beantragen, es sei denn, sein Gewerbebetrieb ist mittlerweile kein Kleingewerbe mehr, sondern hat die Schwelle des § 1 II HGB überschritten und der Kaufmann ist daher mittlerweile Istkaufmann (§ 2 S. 3 HGB). Ist das nicht der Fall, so erlischt seine Kaufmannseigenschaft mit der Löschung ex nunc. Solange die Löschung nicht bekanntgemacht wurde, kann sich ein gutgläubiger Dritter nach § 15 I HGB auf den Fortbestand der Kaufmannseigenschaft berufen.

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In Fall 4 hat die B nur dann einen Anspruch gegen K aus § 765 BGB, wenn der Bürgschaftsvertrag wirksam ist. Nach § 766 BGB bedarf die Bürgschaftserklärung grundsätzlich der Schriftform. Etwas anderes gilt nach § 350 HGB, wenn sich ein Kaufmann im Rahmen seines Handelsgeschäfts verbürgt. Fraglich ist also, ob K bei Abgabe der Bürgschaftsverpflichtung Kaufmann war. Mangels Erfordernis eines nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs ist K nicht Istkaufmann i. S. v. § 1 II HGB. Zwischen 2006 und 2010 war K freiwillig im Handelsregister eingetragen und daher Kannkaufmann nach § 2 HGB. Allerdings hat er die Eintragung 2010 löschen lassen, womit seine Kannkaufmannseigenschaft wieder erloschen ist, § 2 S. 3 HGB. Auch auf § 15 I HGB kann sich die B angesichts der erfolgten Eintragung und Bekanntmachung nicht berufen. § 350 HGB greift daher mangels Kaufmannseigenschaft des K nicht ein. Ein Anspruch der B aus § 765 BGB scheidet deshalb aus.

§ 2 Kaufleute, §§ 1-7 HGB › C. Kannkaufmann nach § 2 HGB › IV. Prüfungsschema: Kannkaufmann, § 2 HGB