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Wie oben ausgeführt, begründet § 1 II HGB eine widerlegliche Vermutung dahingehend, dass ein Gewerbebetrieb ein Handelsgewerbe und entsprechend sein Betreiber Istkaufmann ist. Daraus folgt unstreitig, dass ein Gewerbetreibender, der behauptet, nicht Istkaufmann zu sein, die Beweislast für die Widerlegung der Vermutung trägt. Umstritten ist hingegen, ob die Vermutung auch zugunsten des Gewerbetreibenden wirkt, z. B. wenn sich dieser als Verkäufer darauf berufen möchte, dass der Käufer nicht rechtzeitig i. S. v. § 377 HGB gerügt hat. Das wird zum Teil mit dem Argument abgelehnt, die Vermutung des § 1 II HGB diene allein dem Interesse des Rechtsverkehrs.[50] Die zutreffende Gegenauffassung[51] wendet die Vermutung hingegen auch in solchen Konstellationen an. Für sie spricht neben dem Wortlaut, dass der Geschäftspartner über § 15 I HGB geschützt werden kann. Danach kann ihm der Kaufmann die Kaufmannseigenschaft (als nach § 29 HGB eintragungspflichtige Tatsache) nicht entgegenhalten, solange sie nicht eingetragen oder bekanntgemacht ist, es sei denn, sie war dem Geschäftspartner bekannt, was dann wiederum der Kaufmann beweisen muss.

§ 2 Kaufleute, §§ 1-7 HGB › B. Istkaufmann, § 1 HGB › III. Prüfungsschema: Istkaufmann, § 1 HGB