Читать книгу Debates jurídicos de actualidad - Raquel Castillejo Manzanares - Страница 11

Hay una ulterior finalidad legal que autoriza la prisión provisional: evitar la reiteración delictiva, “el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos”; y “para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer” (art. 503.2 LECrim).

La reiteración delictiva queda fuera de las finalidades propias de la medida cautelar, y por eso se reconoce en otro apartado del precepto, aun cuando está respaldado por criterios tanto del Tribunal Constitucional (SSTC 40/1987, de 3 de abril [RTC 1987, 40]; 47/2000, de 17 de febrero [RTC 2000, 47]; 207/2000, de 24 de julio [RTC 2000, 207]; y 217/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 217]), como del TEDH. Sin embargo, tomando en cuenta los principios constitucionales, se mantiene una profunda discrepancia porque, cuando se toma en consideración este criterio, se parte de la presunción de culpabilidad y se pretende hacer cumplir a la prisión provisional con un fin de prevención especial.

Los propios términos que se utilizan para expresar esta idea de reiteración –probable comisión de “otros” o “ulteriores” delitos– evidencia que se asienta en la presunción de culpabilidad. La privación de libertad se entendería como un remedio frente al pronóstico de peligrosidad del presunto responsable, aunque esta valoración sólo puede fundarse en la hipótesis de que efectivamente sea culpable, y eso es un pronunciamiento de la sentencia definitiva. La afirmación de que existe riesgo de reiteración delictiva no se hace sobre la certeza de que haya cometido el delito y la previsión de que pueda reiterarse, porque esa convicción solo aparece en la sentencia firme de condena.

En una interpretación a mi juicio desorbitada del art. 5.1.c) del CEDH, que autoriza la detención de una persona “cuando haya motivos razonables para creer en la necesidad de impedirle que cometa una infracción”, que es lo que dice el Convenio, el TEDH ha considerado justificada la prisión provisional cuando se prevea que hay peligro de reiteración delictiva, aun cuando se trate de un fin espurio a las medidas cautelares porque, lejos de pretender una finalidad procesal, parte de la presunción de culpabilidad del sujeto a quien se priva de libertad –SSTEDH de 10 de noviembre de 1969 (caso Stögmüller contra Austria) [TEDH 1969, 1]; 10 de noviembre de 1969 (caso Matzenetter contra Austria) [TEDH 1969, 2]; 16 de julio de 1971 (caso Ringeisen contra Austria) [TEDH 1971, 2]; 28 de marzo de 1990 (caso B. contra Austria) [TEDH 1990, 7]; 26 de junio de 1991 (caso Letellier contra Francia) [TEDH 1991, 36]; 26 de enero de 1993 (caso W. contra Suiza) [TEDH 1993, 2]; 20 de marzo de 2001 (caso Bouchet contra Francia) [TEDH 2001, 228]; y 12 de diciembre de 2006 (caso Dombek contra Polonia) [JUR 2006, 283297]–.

La STEDH del caso Matznetter admitió que la consideración del peligro de repetición de las infracciones era compatible con el artículo 5.3 CEDH en las circunstancias especiales del caso, señalando que “un juez puede razonablemente tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias de delitos, cuando se trata de tomar en consideración el peligro de ver repetirse esas infracciones, con vistas a apreciar la posibilidad de poner en libertad al interesado a pesar de la existencia eventual de tal peligro”. Y tuvo en cuenta para considerar que la prisión preventiva estaba justificada, como elementos relevantes, “la continuación muy prolongada de actos reprensibles, la enormidad del perjuicio sufrido por las víctimas y la nocividad del acusado”, que relacionaba con su experiencia y sus grandes capacidades, aptas para facilitarle la reiteración de sus actos delictivos.

No obstante, como bien apuntaba el juez Zekia en el voto particular a la sentencia del caso Matzenetter, la norma es ajena a aquel supuesto y no va dirigida a la prisión provisional de personas que, por el único hecho de sus tendencias delictivas, pueden repetir o cometer una infracción, pues en otro caso habría que mantener indefinidamente en prisión a todas las personas con tendencias criminales.

Pues bien, el riesgo de reiteración delictiva es lo que ha sustentado en esencia el mantenimiento en prisión de los investigados por la causa especial del Procés, y se reiteran argumentos en casi todos los autos relativos a esta medida cautelar, añadiendo el criterio de la gravedad de los delitos que, si bien no puede justificar por sí misma la prisión, es elemento relevante en la valoración de la reincidencia (STEDH de 14 de abril de 2015, caso Gawrecki contra Polonia [TEDH 2015, 50]).

En el ATS (Sala de lo Penal) de 4 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5152), el instructor sostiene que la medida se justifica constitucionalmente por la “probabilidad de que el investigado pueda reincidir” y por “el peligro o la lesividad que podría sobrevenir si la reiteración finalmente acaece”, de modo que cuanto más relevante sea el bien jurídico amenazado y más irreparable sea el resultado de la acción, “más razonable resulta que la evaluación del pronóstico se adelante y prevenga, aun cuando –es evidente– nunca puede llegar a prescindirse de la existencia de unas premisas objetivas que vetan la restricción del derecho a la libertad por meros augurios o presentimientos”.

(i) El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, en el auto de 16 de octubre de 2017 (JUR 2017, 252463), en el que ordena la prisión para Sánchez y Cuixart, apunta al “hecho de que vienen operando dentro de un grupo organizado realizando actividades de colaboración activa y necesaria tendente a lograr fuera de las vías legales la independencia de Cataluña”.

(ii) El mismo Juzgado Central, en el auto relativo a la prisión de Junqueras y siete exconsejeros, de 2 de noviembre de 2017 (ARP 2017, 1561), considera que existe riesgo de reiteración porque las actividades se han venido planificando y realizando durante más de dos años, “reincidiendo constantemente en actuaciones contrarias a las resoluciones del Tribunal Constitucional”. Como bien se advierte, el razonamiento es más retrospectivo que prospectivo.

(iii) Ya en el Tribunal Supremo, en el auto de 9 de noviembre (RJ 2017, 5152), relativo a Forcadell y los miembros de la Mesa del Parlament, para evaluar el riesgo de reiteración en su comportamiento se toma en cuenta que han manifestado que “renuncian a su actividad política futura” o que “lo harán renunciando a cualquier actuación fuera de marco constitucional”.

(iv) Un mes después, cuando el instructor valora la situación de Junqueras y los exconsejeros, en el ATS de 4 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5152), aunque los investigados alegaron estar en la misma posición que Forcadell y los miembros de la mesa, el auto lo rechaza porque los miembros de la Mesa realizaron aportaciones no violentas. El instructor considera que hay riesgo de reiteración delictiva en el caso de Junqueras y otros porque (i) todos comparten la aspiración de que Cataluña constituya la base territorial de una nueva República; (ii) ya habían contemplado la eventualidad de que el Estado interviniera la Comunidad Autónoma y habían decidido perseverar en su determinación; (iii) el documento Enfocats recoge “un plan de actuación para la desconexión forzosa y garantizar el éxito de una eventual vía unilateral”, que expone con cierto detalle en el auto, y con esto se planificó generar un conflicto que girara alrededor del referéndum y de la DUI, contemplándose los distintos escenarios que se podrían abrir y, en todo caso, ante la aplicación del artículo 155 CE, los planes reflejan que el riesgo de permanencia en el delito existe. Aunque se considera que todos pueden reiterar la perpetración de los hechos, como la lesividad que pueden generar las acciones de unos y otros no es la misma, acuerda la prisión incondicional para Junqueras, Forn, Sánchez y Cuixart por sus aportaciones directamente vinculadas a una explosión violenta, en tanto que modifica la medida para el resto, acordando la prisión eludible mediante fianza.

(v) En la Sala de recursos se ventila la apelación contra esta resolución y en el ATS (Sala de lo Penal) de 5 de enero de 2018 (JUR 2018, 17020) se razona sobre el riesgo de reiteración delictiva; respondiendo a la alegación del recurrente (Junqueras) señala (FJ 6.°) que el análisis del riesgo no se debe realizar con carácter general porque eso “implicaría un pronóstico de peligrosidad general alejado del principio de culpabilidad por el hecho; sino específicamente como una probabilidad de que el sujeto continúe con la actividad delictiva que venía desarrollando y que ha sido interrumpida por el inicio de la causa y la adopción de las medidas oportunas”. El recurrente, dice el auto, incitó a “la movilización de sus partidarios para reforzar mediante vías de hecho la pretensión política, defendida desde el Gobierno y otras instituciones de la Comunidad Autónoma, consistente en la declaración unilateral de independencia”, lo que “tenía muy altas probabilidades de degenerar en episodios concretos de violencia o, al menos, en el empleo del tumulto para evitar el cumplimiento de las leyes o las resoluciones de las autoridades administrativas o judiciales, como efectivamente ocurrió, según los indicios ahora disponibles”. Este “plan elaborado, suscrito y seguido por el recurrente y los demás investigados, se desarrolló durante un largo periodo de tiempo, al menos desde el 9 de noviembre de 2015 en que se aprueba la Resolución 1/XI del Parlament hasta el mes de octubre de 2017, sin que en ningún momento les inclinara a abandonarlo la probabilidad, e incluso la constatación, de una evidente reacción del Estado español, ni tampoco la existencia de episodios de violencia o de actuaciones tumultuarias. Estaban, pues, dispuestos a continuar con lo planeado a pesar de las inevitables dificultades que el Estado de Derecho iba a oponer a unas actuaciones especialmente graves desarrolladas fuera de la ley”. Y entiende la Sala que no hay dato para entender que ni el recurrente ni su formación política pretendan abandonar sus aspiraciones independentistas, que no sería el problema, sino las vías para lograr ese objetivo: la desobediencia frontal a la legalidad vigente y “la incitación a sus partidarios a movilizarse en la calle, hasta enfrentarse, incluso físicamente, con la finalidad de obligar al Estado a reconocer la independencia que proclaman”.

(vi) También el ATS (Sala de lo Penal) de 2 de febrero de 2018 (RJ 2018, 342) rechaza que no exista el riesgo de reiteración delictiva y desestima la solicitud de libertad presentada por Forn, porque el solicitante mantiene “su ideario soberanista”, y esta ideología “coexiste además con un contexto político en el que no hay certeza de que haya desaparecido la intención de alcanzar la independencia de Cataluña, existiendo todavía sectores que defienden explícitamente que debe conseguirse de manera inmediata y perseverando en el mecanismo de secesión contrario a las normas penales que aquí se enjuicia”, como sucede con el Sr. Puigdemont. Para valorar la intención real del Sr. Forn se precisan “marcadores más estables que su propio discurso”, acudiendo el instructor a la determinación criminal del solicitante hasta hace pocas fechas para lograr el objetivo que todavía hoy mantiene. Termina diciendo el auto que “si contemplamos la incerteza que existe de que la voluntad política mayoritaria sea respetar el orden legal para lograr la aspiración de independencia que aun hoy comparte el investigado, y si evaluamos la todavía cercana determinación con la que el investigado condujo su grave actuación delictiva, debe concluirse que persiste el riesgo de reiteración delictiva”.

(vii) El ATS (Sala de lo Penal) de 6 de febrero de 2018 (JUR 2018, 35759) deniega la solicitud de libertad de Jordi Sánchez, y considera que lo determinante a la hora de evaluar el riesgo de reiteración es si subsisten los motivos que impulsaron a realizar el delito y cuál sería su posicionamiento en la observancia de la ley; considera el caso del Sr. Sánchez de mayor riesgo, por cuanto se ha integrado en una candidatura que pretende restablecer la dinámica política que desembocó en los hechos que se depuran y además persiguió sus objetivos impulsando movilizaciones que favorecieron un estallido social, asumiendo el riesgo de expandir una reacción violenta.

(viii) De nuevo el ATS (Sala de lo Penal) de 9 de marzo de 2018 (RJ 2018, 774) deniega la solicitud de libertad del Sr. Sánchez; el comportamiento delictivo cuya reiteración se teme es su participación en un concierto de voluntades orientadas a lograr la independencia con distintas formas de actuación, entre ellas lograr una movilización ciudadana que forzara al Estado a aceptar una nueva república. Relata hechos pasados, desde la Diada de 2013 y años sucesivos, apreciándose una paulatina evolución desde la mera propaganda y promoción de la secesión a impulsar movilizaciones activas de los ciudadanos. La llamada continua al carácter pacífico de las movilizaciones se desdice cuando se pretende incrementar “el nivel de conflictividad según la respuesta del Estado”, y muestra la posibilidad de que “se representaran que la movilización proyectada podría exigir o desembocar en un enfrentamiento social explícito, si las circunstancias obligaban a ello”; aunque “nunca hubieran buscado un desafío violento, a partir del 20 de septiembre de 2017 hubieron de representarse que sus movilizaciones introducían la probabilidad de este desenlace”. Hace un extenso recorrido por lo sucedido el 20 de septiembre y por el llamamiento del Sr. Sánchez para el 1 de octubre, relatando todos los actos de violencia que tuvieron lugar ese día, ponderando su gravedad. Considera que persiste el riego de la reiteración porque (i) los partícipes en el delito se concertaron a perseverar en su táctica, porque (ii) el Sr. Sánchez “se ha integrado en una lista electoral que se ha opuesto, expresa y permanentemente a abordar cualquier gestión política que no sea la de implementar la república que declararon”, y porque (iii) la declaración ante el instructor de utilizar solo instrumentos legales es un compromiso arriesgado e incierto, ya que se niega a reconocer la autoridad judicial del Estado, dirige a su electorado proclamas contrarias y no rechaza impulsar la república secesionista.

(ix) En el ATS (Sala de lo Penal) de 20 de marzo de 2018 (JUR 2018, 87096), la Sala de recursos desestima la apelación del Sr. Sánchez, reproduciendo a la letra los argumentos del instructor. Y añade que “desde su posición de influencia en las movilizaciones multitudinarias y su compromiso de integrarse en una candidatura que proclama el objetivo de restablecer la dinámica política que condujo a las actuaciones de las que nacen las responsabilidades que este proceso penal contempla y que desembocó en la aplicación del artículo 155 de la CE, el juicio de reiteración delictiva surge nítido en atención a los parámetros exigidos por el TEDH de previsible continuación prolongada de actos punibles, gravedad de los perjuicios sufridos por las víctimas con la crisis política, económica, y constitucional abierta en Cataluña por el intento de segregación violenta de ese territorio de la unidad nacional, la personalidad del acusado como icono (la calificación del Instructor como ‘carismático’, sin duda se refiere simplemente al sentido dado por el Diccionario de la Real Academia, como ‘dotado de un don’) de asociaciones expertas en movilizaciones populares, la perturbación del orden público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repetición de los actos delictivos, o las exigencias del interés público en atención a la particulares circunstancias del caso”.

(x) Dos días después, la Sala de recursos desestimó la impugnación de Forn, y en el ATS (Sala de lo Penal) de 22 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1157) apunta a que el riesgo de reiteración se relaciona en ocasiones con evitar nuevos ataques a las víctimas; pero en los delitos en que no existen víctimas individualizadas son los bienes jurídicos colectivos los que se preservan. Se refiere a la gravedad de los cargos para valorar el riesgo de fuga o de reincidencia invocando la STEDH de 14 de abril de 2015, caso Gawrecki contra Polonia (TEDH 2015, 50), (con cita de Michta contra Polonia, ap. 49, 4 de mayo de 2006). Para valorar el riesgo de reiteración y su intensidad hay que tener en cuenta la “subsistencia de los motivos que impulsaron la realización del delito, así como de las circunstancias que lo propiciaron y de un mantenimiento del posicionamiento personal respecto de la observancia o transgresión de la ley” (en palabras del instructor); aquí invoca el auto del Tribunal Supremo “la incitación a terceros a la movilización ciudadana contra las fuerzas policiales, en concreto para que acudan a votar en un referéndum ilegal”. Por tanto, “en la medida en la que se ha acreditado que ya acudió a conductas delictivas para defender sus ideas, es necesario asegurar que no utilizará nuevamente esos cauces delictivos que ya utilizó, cuando intentó, sin éxito, imponer su ideología acudiendo a vías de hecho, que fueron acompañadas de actos de violencia y de tumultos”; por otra parte, considera el auto que es legítimo dudar de la consistencia de las afirmaciones del recurrente y de que su voluntad sea ajustarse a las normas cuando hace poco tiempo mostró una determinación absolutamente contraria interviniendo directamente en los hechos como Conseller de Interior.

(xi) En el ATS (Sala de lo Penal) de 23 de marzo de 2018 (JUR 2020, 234692), de medidas cautelares tras el auto de procesamiento, por el que se decreta la prisión de algunos que estaban en libertad provisional, el instructor pondera el designio al que se incorporaron desde un principio, el Libro Blanco, en donde se preveía continuar con la actuación ilícita tan pronto como se recuperaran las instituciones autonómicas que hubieran sido intervenidas, de modo que puede concluirse que el riesgo de reiteración existe pese a la renuncia al acta de diputado.

(xii) Estos mismos razonamientos se repiten en el ATS (Sala de lo Penal) de 12 de abril de 2018 (RJ 2018, 1299), en la resolución del recurso del Sr. Sánchez ante el instructor; en el ATS de 17 de abril de 2018 (JUR 2018, 106777), de la Sala de recursos, resolviendo la apelación del mismo investigado por la denegación de permiso de salida, ante el “riesgo de que el encausado persevere en alcanzar su objetivo siguiendo una estrategia contraria a la norma penal”.

(xiii) La Sala de recursos, en el ATS (Sala de lo Penal) de 17 de mayo de 2018 (RJ 2018, 2257), entiende que la conducta de los recurrentes no ha consistido en un acto aislado sino en un plan que se desarrolló durante casi dos años, y su participación se mantuvo después de los episodios de violencia, insistiendo públicamente en convocar a la votación sabiendo que la presencia policial provocaría enfrentamientos físicos que terminarían en actos de violencia. Además, no existen indicios de que se haya abandonado la idea de forzar la colisión con el Estado para declarar e imponer la independencia por vías de hecho con el concurso de la movilización popular y la alta probabilidad de enfrentamiento físico con los agentes policiales.

(xiv) El ATS (Sala de lo Penal) de 14 de junio de 2018 (RJ 2018, 2391) reitera la determinación de “persistir en la acción, frecuentemente revalidada en la actualidad en múltiples discursos públicos, permite apreciar un particular riesgo de reiteración en los procesados, por más que actualmente no ocupen cargos representativos en el Parlamento o el Gobierno autonómico”.

La defensa de los bienes jurídicos que se podrían ver amenazados con la libertad de los encausados ha sido el elemento determinante de las decisiones de prisión provisional. Los órganos de la Sala Penal del Tribunal Supremo han sido muy claros.

Como sostiene el ATS (Sala de lo Penal) de 18 de junio de 2018 (RJ 2018, 3667), de la Sala de recursos, sería “anómalo por irrazonable en el ámbito procesal, que cuando se comete un presunto delito por un grupo importante de personas que obran de forma organizada y estructurada, se acuerde la libertad provisional de los principales presuntos autores a sabiendas de que se van a incorporar al ámbito concreto en que en su día se desarrolló la actividad delictiva. Ámbito en el que, además, se pretende, indiciariamente, seguir operando con similares directrices delictivas, con el riesgo de que pasaran a ser ejecutadas por quienes están ahora presos preventivos precisamente por ser en su día protagonistas destacados de la dinámica del Procés”. No se puede poner en libertad “a un imputado por hechos graves a sabiendas de que va a volver al escenario del presunto delito con un riesgo elevado de que se repitan los mismos hechos delictivos, visto el contexto socio-político que se vive y las líneas de actuación que se proyectan en el ámbito específico donde se desarrollaron los hechos ahora investigados”.

Estos argumentos se acogen en el ATS (Sala de lo Penal) de 9 de julio de 2018 (RJ 2018, 3133), que hace referencia a una carta leída en público en la que Forn y Junqueras expresaban su apoyo a las actuaciones de los Comités de Defensa de la República e incitaban a todos a seguir resistiendo y a mantenerse firmes, proclamando que son un país que no se resigna, ni cede a la represión, ni a la amenaza.

En definitiva, la invocación del riesgo de reiteración delictiva encierra en sí misma la contradicción de atender a finalidades ajenas al desarrollo del proceso penal, es decir, de permitir su normal desenvolvimiento, y busca algo enteramente extravagante a una finalidad procesal: preservar a la sociedad de nuevos delitos que pudieran cometer los encausados; por lo tanto, no se ordena la prisión como medida cautelar, para que se sustancie el procedimiento, sino como medida de protección de la sociedad, lo que invoca una naturaleza diferente, porque las medidas de protección atienden a la garantía de la indemnidad de las víctimas, también partiendo de valoraciones de prognosis.

En este caso no se está ante la protección de las víctimas sino de los bienes jurídicos que se defienden con las leyes penales, y se partía de una realidad que no había asumido aún el sistema judicial: que el delito investigado efectivamente se había cometido, y que lo había cometido el investigado a quien se priva de libertad, porque eso solo puede determinarse en la sentencia.

La posibilidad de que se acuerde en los momentos previos a la sentencia la medida más grave que el Estado puede imponer como pena al responsable de un delito, partiendo de la certeza de su culpabilidad, debe hacernos reflexionar muy seriamente sobre el respeto a la arquitectura del proceso penal en un Estado democrático de derecho. Se deben buscar vías que garanticen, a un tiempo, el respeto de los derechos y libertades del inocente, que no ha sido condenado, y la protección de todos los bienes jurídicos, incluidos los generales de la sociedad.

Para ello seguramente se habrán de movilizar recursos más costosos y normas más depuradas, pero bien vale la pena defender las libertades individuales también en estos tiempos. No se atiende al contenido de la potestad jurisdiccional si se considera que hay una “obligación judicial de velar porque el ejercicio del derecho por aquel a quien se atribuye una grave actuación delictiva, no ponga en riesgo facultades de mayor relevancia y más necesitadas de protección”, como se dice en el ATS de 9 de marzo de 2018 (RJ 2018, 774), resolviendo la solicitud de libertad provisional del Sr. Sánchez o, subsidiariamente, un permiso penitenciario para acudir al Parlament como candidato a la Presidencia de la Generalitat. Esa obligación de evitar riesgos generales corresponde a otros poderes públicos, de modo que los órganos judiciales, por más que tengan noticia de ese riesgo, deberían abstenerse de intervenir para conjurarlo.