Читать книгу Debates jurídicos de actualidad - Raquel Castillejo Manzanares - Страница 23

El anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, rompiendo con las anteriores propuestas que seguían el sistema proteccionista, acoge plenamente el modelo anglosajón, más inclinado hacia el de Inglaterra y Gales, no coincidente con el americano, sin más explicaciones que la de seguir la estela de la creación o doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. La Exposición de Motivos basa su decisión en ese dato, sin más explicación y argumentación en quien, al ser legislador, no puede promover restricciones de derechos que atenten al contenido esencial de éstos (art. 53.1 CE), pero sí, desde luego, elevar a rango de ley una declaración proteccionista de los derechos. Optar por restricciones es una decisión discrecional, válida en todo caso con los límites que la Constitución establece, pero no está el legislador vinculado en caso alguno a interpretaciones restrictivas y que alteren el modelo constitucional del Poder Judicial.

Es el artículo 21 de la propuesta el que contiene la nueva configuración de la prueba ilícita que, de prosperar el anteproyecto, sustituirá la que, desde 1985, constituye la doctrina asentada en nuestro modelo jurisdiccional y constitucional.

CUADRADO SALINAS1, en un trabajo importante para conocer el fundamento de la prueba ilícita, desarrolla los que constituyen la base de la evolución de la regla de exclusión, diferenciando por etapas en EE. UU. a Inglaterra y Gales, que mantienen sistemas no coincidentes y que nuestra jurisprudencia y proyecto de ley acogen con preferencia por este último.

Destaca que en EE. UU. es el efecto disuasorio el predominante, aunque haya elementos de ponderación destacables. Pero, que es en Inglaterra y Gales donde el criterio de la protección de la integridad de la Justicia y el real daño producido por la prueba ilícita son los relevantes, siendo el efecto disuasorio solo un criterio más, no el esencial. Solo se considera ilícita la prueba si causa un daño grave al proceso debido. Un sistema que CUADRADO SALINAS califica como escasamente protector de los derechos, excesivamente discrecional, que obstaculiza la labor de la defensa al derivar en el imputado la carga de acreditar ese daño inconcreto y que, por tanto, genera inseguridad jurídica y desigualdad. Además de, obviamente, diluir el valor disuasorio pretendido ante la realidad de la posible subsanación de las violaciones de derechos en el caso.

En la jurisprudencia inglesa, esta regla se concreta en diversos aspectos que, de alguna manera, circunscriben el análisis de la real incidencia en el proceso a criterios que, aun siendo generales y abiertos, tienen en cuenta elementos que inciden en la labor judicial al analizar el caso concreto.

Como sostiene CUADRADO SALINAS, en Inglaterra y Gales, la admisión o exclusión de una prueba obtenida ilícitamente se regula en el artículo 78 (1) de la Police and Evidence Act, aprobada en 1984 aunque entró en vigor en 1986, pasando a ser denominada por la doctrina científica como “la primera y más moderna ley procesal aprobada por el Parlamento”. El tenor literal de dicha sección establece que “En cualquier tipo de proceso, el tribunal podrá inadmitir la prueba propuesta por la acusación y de la que intenta valerse, si el tribunal, habiendo considerado todas las circunstancias, incluidas aquellas en las que la prueba fue obtenida, entiende que su admisión conllevaría tal efecto adverso sobre el debido proceso que no debió haberla admitido”.

Esta regla se concreta, según ha ido desarrollando la jurisprudencia, en determinados principios, siempre basados en la discrecionalidad judicial y en la ponderación.

Así, el de fiabilidad de la prueba obtenida ilícitamente, la posición del imputado en relación con la protección debida a sus derechos y especialmente el de defensa, el efecto disuasorio de la regla de exclusión, la integridad del sistema de Justicia y el debido proceso y, en fin, la esencial de prohibir toda conducta que suponga abuso del derecho.

Se trata de reglas no absolutas, no determinadas y que los tribunales han de apreciar en cada caso, lo que confiere al sistema, regido por normas, pero apoyado en un fuerte componente de creatividad judicial, un carácter difícilmente compatible con el que somete a los tribunales a la ley y solo les otorga facultades de interpretación de la norma, no de integración de la misma.

La opción del legislador español, tomando como punto de partida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es cercana a la expuesta y a la doctrina emanada del TEDH que se mueve en esta misma dirección, toda vez que la misma debe y debía coordinar sistemas jurídicos diferentes y enmarcarlos en el CEDH. Una doctrina, la europea, que no puede recibirse en cada país de forma absoluta dado su carácter abierto a sistemas no coincidentes.

Establece el artículo 21 del anteproyecto: “1. No surtirán efecto las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales cuando entre el acto de obtención de la prueba y su utilización en el proceso exista una conexión jurídica suficiente.

Se entenderá que dicha conexión existe cuando la violación consumada comprometa, por su índole y características, la equidad e integridad del proceso, cuando por su intensidad suponga un atentado grave contra el derecho fundamental vulnerado o cuando la admisión de la prueba pueda poner en peligro la eficacia general de dicho derecho, favoreciendo violaciones ulteriores.

Serán, no obstante, admitidas dichas pruebas cuando las partes acusadoras puedan demostrar que habrían llegado a obtenerlas por un medio distinto y lícito.

2. En ningún caso se admitirán las pruebas que, directa o indirectamente, procedan de actos constitutivos de torturas, tratos inhumanos o degradantes”.

El precepto, claramente influenciado o copiado del anteriormente desarrollado, destierra el sistema proteccionista de los derechos y entra en el marco de la ponderación abstracta, de la discrecionalidad judicial e incorpora conceptos al efecto ajenos a nuestra cultura jurídica.

Si el artículo 11.1 LOPJ partía de la noción de prueba ilícita como norma cuando la obtención derivara de un acto vulnerador de derechos fundamentales, el anteproyecto parte exactamente del contrario siguiendo la tradición anglosajona. Se otorga valor a la prueba y al derecho a probar, dando preferencia, por tanto, a esa “verdad” que se asume como fin primordial y relegando la noción de proceso como límite y como instrumento de protección de los derechos. No se tiene en cuenta que cuando la prueba ilícita se anula no sólo se vulnera el derecho del que padece la agresión, sino la colectividad en su conjunto por ser los derechos un valor esencial que compete, en su eficacia, a todos los ciudadanos. Esta orientación degrada la posición de los derechos en el ordenamiento y los supedita a fines que, como la verdad en el proceso penal es una verdad que deriva de la ley y el proceso, de sus reglas.

La idea de verdad, que preside esta norma, no es compatible con el concepto procesal democrático y propio de sistema acusatorio. La búsqueda de la verdad, llamada material, se somete a limitaciones, las que contiene el mismo sistema procesal como instrumento de Derecho público e indisponible, siendo ya un lugar común el afirmar que esa verdad no puede alcanzarse a cualquier precio. Los valores de Justicia y efectiva tutela están sujetos y subordinados a la imparcialidad judicial y al respeto del derecho de defensa.

La función jurisdiccional solo se puede realizar en el marco de la Constitución y las leyes. Y siempre a través del proceso como conjunto normativo y sometido a la Constitución y a los tratados internacionales. No es posible en el sistema procesal vigente comprometer al juez en las funciones que competen a otros órganos públicos.

Es lugar común ya destacar que el hallazgo de la verdad es un imposible en el proceso penal acusatorio. Como afirma BINDER2, nunca el proceso penal podrá reconstruir la verdad material. “El proceso penal adolece de incapacidad intrínseca y absoluta para alcanzar la verdad”, manifiesta este autor. Solo es posible hallar en él una verdad formal, porque los medios para alcanzar tal pretendida verdad están limitados y formalizados. La verdad pretendida sin referencia a límites, los que constituyen la estructura del proceso penal, constitucionales y legales, carece de cobertura alguna en un sistema democrático y es incompatible con un Poder Judicial independiente sometido única y exclusivamente a la ley. Esa es la garantía judicial, su vinculación a la ley, no a pretendidos valores que sean incompatibles con ella.

La función del proceso, dice GIMENO SENDRA3, no es únicamente la de aplicar el ius puniendi. No es esta función entendida como consecuencia de realización de los ideales de verdad y Justicia la única atribuida al proceso y al Poder Judicial. Junto a ella existen otras, al mismo nivel, como son las de garantizar la libertad de los sometidos a proceso, la tutela de los derechos fundamentales en un espacio propicio a su restricción y el control al Estado en la investigación.

La verdad, llamada material, la que coincide con los acaecidos en la vida, es un imposible en el proceso, más allá de la reivindicación que se suele realizar de ella. Y no sólo por el conjunto de límites que se oponen a la investigación de la misma sin respeto a las condiciones que regulan la actividad procesal. Hay un dato más, que tiene como origen la misma estructura y determinación del objeto del proceso y, por tanto, de la investigación. Y es que, si bien se analiza, el objeto del proceso consiste en una abstracción y una abstracción que es consecuencia del sistema mismo, de la contradicción entre partes iguales, de las facultades, cargas, derechos y obligaciones de ambas y de la posición del juez respecto de la actividad de acusadores y acusados. Las partes, incluido el Ministerio Público, no buscan determinar la verdad material, la real, su objetivo no es la verdad, sino el triunfo de su pretensión.

Y así, la parte acusadora aporta los hechos, hechos que tampoco son tales, sino afirmaciones de ellos, las que la parte entiende debe hacer porque así quiere o así lo aprecia. Pueden los hechos aportados y afirmados no coincidir con la realidad, ser falsos, inexistentes o simplemente parcialmente consecuentes con aquellos. Siempre, a favor de lo pretendido, se buscan los que benefician lo pedido y se interpretan en esta dirección.

Los hechos aportados por la acusación son los que constituyen el objeto del proceso e, indirectamente, el de la prueba, que no deriva, pues, de los acontecimientos acaecidos en la realidad, sino de lo aportado por quien acusa y de lo afirmado en los escritos de acusación. No es posible asegurar la fiabilidad o certeza de lo que constituye el objeto del proceso y de la prueba, pero ese objeto, parcial y subjetivo, es el que se discute en el proceso, el que se prueba.

Este precepto, no obstante, como ya hacía la STC 81/1998 (RTC 1998, 81), antepone este objetivo que procesalmente es limitado, a la eficacia de los derechos humanos y así, la ilicitud de la prueba pasa de ser norma a constituirse en excepción que solo se apreciará cuando entre el acto ilícito de obtención y su utilización exista una conexión jurídica suficiente. E, incluso, cuando esa conexión se acredite, se validará la prueba si se acredita que pudo ser obtenida inevitablemente a través de un medio legítimo, es decir, una eventualidad, una posibilidad se erige como excepción a la nulidad obligada.

La norma sí establece ciertos criterios para ponderar lo que debe entenderse por conexión jurídica suficiente. Se trata de elementos que requerirán un estudio individualizado y profundo. Se han importado del Derecho comparado y asumido como propios sin atender al sistema judicial español, pero son lo suficientemente amplios como para aventurar que pueden derivar en inseguridad jurídica y desigualdad.

Son tres. En primer lugar, la ilicitud queda supeditada a que la violación del derecho y su uso procesal comprometa la equidad y la integridad del proceso. Conceptos amplios que hacen referencia a ideas ajenas a la norma, pues la equidad se entiende de este modo en nuestro sistema jurídico; la integridad tampoco se puede comprender si se interpreta al margen de los hechos objetivos que se concretan en la vulneración de los requisitos que la ley establece para limitar un derecho fundamental. Pero, el legislador omite individualizar estos elementos. Y, especialmente, ignora en el diseño hacer una sola referencia a la protección de los derechos y a la afectación del de defensa o, en fin, al abuso del derecho. La opción por el uso de lo ilícito es evidente y la negación a la garantía de su fundamento constitucional, un hecho poco discutible.

En segundo lugar y en línea con lo que se establecía en la llamada conexión de antijuridicidad, la nulidad solo procederá cuando el atentado al derecho sea grave e intensa, sin establecer qué debe entenderse por gravedad e intensidad y desconociendo que, sea cual sea este acto violatorio, la infracción de los requisitos legalmente establecidos para la obtención de una prueba que afecte a los derechos fundamentales genera la nulidad del acto o debe generarla, siendo procesal, si produce indefensión (art. 240 LOPJ). Se entra aquí en el dilema de contraponer validez de los actos procesales y eficacia de los obtenidos vulnerando derechos fundamentales que, bajo esta norma, se someterían a menores requisitos de validez que los hallados con vulneración de normas infraconstitucionales. Si, como dice el Tribunal Constitucional, la ilicitud es procesal, se deben aplicar a la misma las normas de esta naturaleza, especialmente las que regulan la nulidad de los actos procesales. Si un acto es nulo por falta de motivación suficiente, debe ser anulado procesalmente. Y si es anulado, debe carecer de eficacia aunque ese defecto no sea grave conforme a la técnica incorporada a nuestro ordenamiento. Y, no parece una solución adecuada que un acto procesalmente nulo alcance valor probatorio por no ser la vulneración del derecho en su obtención de una gravedad atendible a los efectos que el legislador maneja en esta norma plagada de innovaciones.

Parecería necesaria, siendo una labor muy compleja, reformar la LOPJ en lo referido a la nulidad de los actos procesales, lo que no parece adecuado. Pero, parece imprescindible que, si se afirma el carácter procesal de la prueba ilícita, los defectos que implican la nulidad un acto de esta naturaleza sean de aplicación también a aquellos, procesales, que son consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental material.

La orientación proteccionista y objetiva, no incurría en este problema, pues la mera violación implicaba la nulidad del acto de obtención, cuyos requisitos no se supeditaban a la violación del proceso con todas las garantías, a los reconocidos en los artículos 238 y 22 LOPJ. La que se acoge abre la puerta a un dilema que debe resolver el legislador.

En tercer lugar, alude el precepto, con una redacción confusa, al efecto disuasorio. Es lo que late tras la noción de eficacia general del derecho y el favorecimiento de violaciones posteriores.

Y, para concluir que la nueva orientación es fruto de una degradación de los derechos fundamentales, establece la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas mediante tortura, tratos inhumanos o degradantes. Esto es, el proteccionismo es la regla cuando se vulneran los derechos del imputado en su declaración y solo en estos casos, pero, por el contrario, la consecuencia de la violación de otros derechos es distinta. La claridad de esta doctrina en cuanto al rechazo de la noción de preferencia de los derechos sobre otras consideraciones es de una evidencia difícilmente incontestable.

El legislador parece inclinarse por las tendencias que rechazan la idea de que el proceso acusatorio y garantista sirva a los fines que le competen y retrocede en el tiempo incorporando rasgos típicos del proceso inquisitivo. Una involución solo explicable desde el reconocimiento de la ineficacia de la dignidad del Estado y de la persona.

Y, lo que es grave para la ciencia procesal, las normas que introducen reformas no tiene en cuenta o valoran las disfunciones o contradicciones con los conceptos básicos del Derecho procesal, rompiendo la armonía del sistema y generando una preocupante inseguridad jurídica.