Читать книгу Debates jurídicos de actualidad - Raquel Castillejo Manzanares - Страница 34

De este Capítulo se ha subrayado la importancia que tiene la referencia a las garantías constitucionales, pues con ello, unido a la concreción de la autoría en los funcionarios público, se destaca que en estos delitos de protegen no ya los concretos bienes jurídicos que se mencionan, como la libertad ambulatoria o la intimidad, sino el modo constitucional de relación entre el ciudadano y los poderes públicos. Pero, siendo eso cierto, nada dice acerca de la razón por la que esos bienes no se protegen en los Títulos expresamente dedicados a ellos (libertad e intimidad) con la especialización cualificadora correspondiente a la condición de funcionario del autor, o a la Administración de Justicia.

La Sección 1.ª se dedica a los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la libertad individual. Encabeza el grupo la entrega de causa criminal cometida por juez o magistrado (art. 529) entregando a un detenido a otro funcionario militar o administrativo, podría ser tratada como detención ilegal, lo mismo puede decirse de la detención ilegal por violación de plazos (art. 530). En cambio, la prolongación ilegal de la incomunicación de un detenido podría estar entre los delitos contra la Administración de Justicia, pues ese acto es fácilmente constitutivo de prevaricación, si lo decide un juez, que, con arreglo al artículo 446.3.° CP podría ser condenado a una pena mayor, con lo que la actual regulación, por mor de la preferencia de la lex specialis determina un tipo más benévolo. Si el hecho fuera imputable a un funcionario judicial o penitenciario debería tener una pena inferior, no la misma, como ahora sucede.

La imposición de privaciones indebidas de derechos o el uso de un rigor innecesario (art. 533) podrían ir respectivamente a la prevaricación o a los delitos de tortura, como subespecie. En ambos casos, resultarían esas acciones más severamente castigadas que en la actualidad.

La Sección 2.ª se dedica a los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad. Al igual que en el grupo anterior, se tiene que suscitar la duda sobre las razones que explican una tipicidad específica en este lugar del Título XXI en lugar de acomodar esas tipicidades en el Título X del Código. El argumento basado en a diferencia esencial entre que medie o no causa criminal no es bastante convincente.

En un caso bastante famoso (STS [Sala de lo Penal, Sección 1.ª] 79/2012, de 9 febrero [RJ 2012, 199]) se juzgó la interceptación de comunicaciones ordenada por un magistrado, que así pudo conocer las conversaciones entre abogados y presos preventivos. Los hechos fueron calificados como delito de prevaricación judicial del artículo 446 CP, por aplicación de las reglas del concurso aparente de normas, en particular del artículo 8.3 CP, principio de consunción que desplaza la aplicación del artículo 536 CP, aunque la propia sentencia declara que una acción de esa clase ofende a la vez al derecho a la intimidad, al derecho al secreto profesional y al derecho de defensa, lo cual no es obstáculo para decir que todo está absorbido por la figura de prevaricación, lo cual es harto discutible.

Únicamente entendiendo que estos hechos tienen su propio y especial contenido de antijuricidad es posible defender una naturaleza diferente de la de los delitos contra la intimidad, el domicilio y las comunicaciones descritos en el Título XXI.