Читать книгу Debates jurídicos de actualidad - Raquel Castillejo Manzanares - Страница 30

Es un Título excesivamente amplio, donde conviven materias que no guardan relación alguna entre ellas. Antes de reconsiderar cuántos tipos han de subsistir y cuántos deberían ser modificados, es imprescindible asumir algunas ideas.

A. Solamente han de permanecer actos gravemente contrarios al modo de convivencia política que genera la Constitución. No son delitos contra la Constitución, sino contra el modelo de Estado y de derechos que ella alumbra, por lo que el nombre del Título sería lo primero a revisar.

B. Nada se perdería, antes lo contrario, cambiando los nombres de algunos delitos, especialmente los de rebelión y sedición, para así llamar la atención sobre una renovación del actual planteamiento de esas figuras. Ello no obsta para afirmar que necesariamente tiene que existir una tipificación del intento violento y armado de acabar con el Estado de Derecho español, que es la monarquía parlamentaria. Ese delito tendría que denominarse, creemos, alta traición, abandonando la denominación de rebelión y, con ello, el espacio dogmático que se concede a la idoneidad de los medios, sin perjuicio de que pueda caber la tentativa absolutamente inidónea.

C. Sabemos que en el Capítulo I del Título XXIII se tratan otros delitos de traición, enmarcados en situaciones bélicas o prebélicas, pero eso no supone problema alguno, pues pueden distribuirse como delitos contra la paz o como traiciones relacionadas con situaciones bélicas.

D. Otras infracciones de gravedad similar serán, claro está, los atentados violentos contra la Corona o las altas instituciones del Estado, pero en otro lugar. Junto a la alta traición, y con ese mismo nombre o el de deslealtad constitucional grave, tendrían que tratarse los intentos de separar una parte del territorio del Estado, o de una parte de una Comunidad Autónoma, si se hacen usando la fuerza armada.

E. Las declaraciones formales de responsables de la gobernación o de la legislación de las Comunidades autónomas, y los supuestos acuerdos ejecutivos o legislativos (jurídicamente, de nulidad radical) merecen sin duda respuesta penal, pero nada de eso puede llegar a la categoría de alta traición. Cuestión diferente es que, en relación con comportamientos de la gravedad de la alta traición, debe haber una punición expresa de actos preparatorios, excluyendo, según creemos, los calificables de provocación, así como una cualificación para los máximos responsables políticos de los hechos.

F. El Título XXI contiene delitos que en otros Códigos europeos están en lugares diferentes. Pero eso no es, en principio, grave, pues también en otros Códigos se ubican como delitos contra el Estado de Derecho actos que, como la usurpación de funciones públicas, nuestro Derecho trata como delito relativo a la función pública. Ese es el mejor camino: todo lo que pueda ser excluido de la categoría de atentado al orden constitucional redunda en favor de dar a ese grupo la importancia máxima.

G. Mención separada requiere la eventual recuperación del delito de convocatoria ilegal de referéndum, que ya existió y cuya desaparición, según muchos, propició los sucesos de Cataluña en el otoño de 2017. Respecto de ello se pueden tomar dos posturas: entender que basta con la figura común de prevaricación en unión de la impugnación constitucional o contencioso-administrativa, o bien entender que ha de tratarse como un intento (inidóneo) de separar una parte del territorio nacional, y por ese motivo ha de ser criminalizado. Podría aceptarse la tipificación, incluyendo como condición objetiva de punibilidad la efectiva puesta en marcha del proceso de votación a pesar de su suspensión judicial, ahora bien, la fundamentación jurídica no debería ser el intento de separar una parte del territorio, pues ese “contenido de antijuricidad” daría pie a muy variadas interpretaciones sobre la ofensividad, sino exclusivamente sobre la deslealtad constitucional que existe al margen de la inviabilidad de la vía del referéndum ilegal.

H. Lo que se acaba de decir tiene especial sentido con actos que, aun implicando un comportamiento inconstitucional (las lesiones también lo son), no pretenden ni pueden alterar el funcionamiento del Estado de Derecho. Eso no significa que no hayan de ser penados, pero “rebajando” su entidad. Como ejemplo, el anuncio de una autoridad de la decisión de no cumplir una sentencia: constituye un atentado al programa del Estado de Derecho, pero éste tiene su adecuada respuesta para ese comportamiento y puede, siguiendo un procedimiento que, por supuesto, debería ser preferente y urgente, condenar e inhabilitar a esa autoridad.

I. Con lo que se acaba de decir se comprende fácilmente que comportamientos que hoy serían ubicados en el ámbito de la sedición (otro nombre que podría desaparecer sin problema alguno) tendrían que venir a este Título como delitos contra el funcionamiento normal del Estado de Derecho, alcanzando a las formas más graves de desobediencia. De ese modo se daría pie a una reducción y clarificación del Título de los delitos contra el orden público, entre los cuales carece de sentido la presencia de las desobediencias (entre las que incluimos tanto a lo que hoy se llama sedición como la desobediencia).

El delito de rebelión es el más importante del Capítulo y de la Sección, lo cual no quiere decir que esté bien concebido. Es una tipicidad anticuada y poco operativa, y de ahí la conveniencia de cambiar el nombre a ese gravísimo hecho, pero sobre todo lo importante es destacar la nota de grave deslealtad constitucional y prescindir de la viabilidad del objetivo final.

La rebelión, tal como está hoy regulada, es un ataque a las instituciones fundamentales del Estado, las que tienen atribuida constitucionalmente la misión de gobernar y legislar, y con ella, y mediante el alzamiento público y violento, se persigue la caída del orden constitucional, y, por supuesto, la separación de una parte del territorio por esa vía tiene esa condición. Pero siendo, como es, en el plano técnico, una tentativa elevada a la condición de delito consumado, en algún momento del análisis de los hechos es obligado plantearse, como se hace con cualquier clase de tentativa, su idoneidad para alcanzar los objetivos propuestos, y eso es lo que determinó que la STS (Sala de lo Penal, Sección 1.ª) 459/2019 de 14 octubre (RJ 2019, 3900), rechazara su aplicación indicando que todo el proyecto era inviable desde el primer minuto, porque el Estado tuvo siempre en sus manos el control de la fuerza, militar y policial, pero también jurisdiccional y social.

La descripción de la rebelión, además, carece de la claridad exigible en un tema de tanta importancia, y basta remitirse al volumen de discrepancias que se han producido incluso entre los penalistas, por no hablar de la opinión pública. Es la ideología la que dicta el contenido de la figura, y no el examen de los medios (lo objetivo) o de los fines (lo subjetivo). Además del problema que supone la vaguedad sobre la significación penal de la viabilidad de los fines en relación con los hechos tampoco contribuye a la viabilidad de la figura la ausencia de una escala de conductas menores, aunque partan de premisas o propósitos similares, que pudieran tener su espacio y su castigo en figuras subsidiarias.

Nada de eso es incompatible con la necesidad de que, en todo caso, el Código deba de contener un delito equivalente a la rebelión, pero adecuado a nuestro tiempo, al modo del artículo 325 CP portugués, que describe el delito de alteración violenta del Estado de Derecho2. O el Código Penal alemán, que en su artículo 81 tipifica el delito de alta traición al Estado federal3.

El acompasamiento con nuestro tiempo exigiría actualizar el concepto de violencia, dando cabida a vías como, por ejemplo, el bloqueo informático de todo el Estado, pero es a todas luces patente que se trata de delitos que quedan muy lejos de lo que sucedió en Cataluña en octubre de 2017, por citar un caso que en España permitió controversia.