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VII. La prisión provisional y el ejercicio del derecho de participación política

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La prisión provisional en la que se han mantenido nueve de los acusados en la causa del Procés ha afectado también al derecho fundamental de participación política (art. 23 CE), puesto que varios de ellos resultaron electos tanto en la convocatoria de elecciones al Parlament de Cataluña del 21 de diciembre de 2017, como en las elecciones a las Cortes Generales del 28 de abril de 2018, como en las elecciones al Parlamento Europeo del 26 de mayo de 2018.

Es evidente que todo lo que se mueve alrededor de los derechos de representación política, es decir al derecho de sufragio activo y pasivo del artículo 23 CE, toca a la esencia del sistema democrático, y debe analizarse con sumo cuidado, partiendo de que están en cuestión los fundamentos de las reglas de juego de la convivencia política. Por eso, las limitaciones al ejercicio efectivo de los mandatos y de las facultades que emanan de la soberanía popular han de interpretarse de manera sumamente restrictiva al tratarse de un derecho mayor. La importancia del derecho de representación es enorme, al punto que nuestro ordenamiento jurídico, incluso con rango constitucional, tiene dispuestos elementos de protección singulares, como sucede con las prerrogativas parlamentarias.

Los propios tribunales penales han de buscar la compatibilidad del ejercicio de los derechos de representación política con las medidas que permitan el desarrollo del proceso penal, esto es, la persecución de una conducta presuntamente criminal, procurando eliminar los obstáculos que una medida tan grave como la privación de libertad provoca en el representante democráticamente elegido.

Tiene razón la Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (en adelante, LOREG) en permitir la candidatura de los investigados en las causas penales, incluso aunque se encuentren en situación de prisión provisional, porque otra solución iría en contra de la presunción de inocencia; pero esta facultad, cuando se concreta en acto por la fuerza de los votos, debe llevar aparejada la posibilidad de su ejercicio efectivo, si no queremos “engañarnos” a nosotros mismos.

Es verdad, como afirma la Sala de recursos en el ATS de 17 de abril de 2018 (JUR 2018, 106777), que desestima el recurso del Sr. Sánchez, diputado electo en el Parlament, contra la denegación de un permiso penitenciario para participar en el debate de investidura en la Cámara, “las pretensiones que formula el recurrente generan un conflicto de intereses y de derechos entre el legítimo ejercicio del derecho fundamental de participación política, con los principios y valores constitucionales que le son inherentes, y los bienes jurídicos que tutelan las normas penales que han sido presuntamente infringidas por el investigado”. Pues bien, ese conflicto de intereses se resolvió siempre en esta causa a favor de la privación de libertad, impidiendo a los electos ejercer su derecho de representación, e impidiendo al cuerpo electoral que su representante, al que habían votado, interviniera en los asuntos públicos en su nombre.

Seguro que tiene razón el Tribunal Constitucional cuando afirma que las resoluciones judiciales no tenían como finalidad incidir en el devenir de las actuaciones de los Parlamentos; que el presupuesto del que partieron fue la intervención de los investigados en unos hechos presuntamente constitutivos de delitos graves, y que la medida se fundó en la consecución de una finalidad constitucionalmente legítima, como era el precaver el riesgo de reiteración delictiva. Pero también es seguro que la consecuencia de estas resoluciones ha sido una alteración del derecho de representación política.

El ATS de 5 de enero de 2018 (JUR 2018, 17020), de la Sala de recursos, al decidir la apelación interpuesta por el Sr. Junqueras, electo al Parlament de Cataluña, establecía que la efectividad del derecho de representación política “no puede dejar sin efecto las consecuencias propias de un proceso penal, menos aún cuando se incoa imputando delitos muy graves”; y deriva al instructor la apreciación de la proporcionalidad, que “podrá tenerlo en cuenta en el momento de adoptar las decisiones que resulten pertinentes, en momentos puntuales y en función de las circunstancias que se presenten en cada uno de ellos”. El auto dirige sin embargo un reproche dudosamente compatible con el respeto a las reglas democráticas cuando afirma que “las consecuencias de la posición de investigado, procesado, inculpado o acusado en un proceso penal no pueden sortearse mediante la designación del interesado como candidato en unas elecciones”.

La verdad es que el problema se traslada al proceso penal desde el régimen electoral, y se coloca en el ámbito de decisión de los órganos de la Justicia penal unas soluciones que vienen prefiguradas por las normas reguladoras el sistema electoral, en la medida en que será éste el que determinará los requisitos para elegir y ser elegido.

En el caso de Juan Carlos Yoldi, que se presentó como candidato a Lehendakari en 1987 pese a que se encontraba en prisión provisional, el tribunal autorizó su presencia en la sesión de investidura teniendo en cuenta que, si se permite a los que están en prisión preventiva presentarse como candidatos a las elecciones y son elegidos democráticamente, oponer trabas al ejercicio de su derecho lesionaría a su vez los derechos políticos de sus electores; además, se tuvo en cuenta que la única finalidad de la prisión provisional era en ese caso evitar la fuga, lo que se podía mantener con medidas de seguridad adecuadas para impedir la evasión.

Pues bien, el ATS (Sala de lo Penal) de 9 de marzo de 2018 (RJ 2018, 774) resuelve la solicitud de libertad provisional presentada por Jordi Sánchez o, subsidiariamente, la solicitud de un permiso penitenciario para acudir al Parlament como candidato a la Presidencia de la Generalitat. El instructor deniega la solicitud invocando el riesgo de reiteración delictiva, y afirma que el Sr. Sánchez “ha reflejado una determinación tan obcecada, que su acción delictiva nunca se detuvo ante el riesgo de que pudiera conducir a un violento estallido social, con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados y con relevante repercusión en la convivencia del grupo social”. El instructor analiza la posibilidad de autorizar la conducción vigilada para permitir la compatibilidad de su sujeción al proceso y el ejercicio de sus derechos de representación política y la rechaza (F. J. 15) porque “no aporta la contención precisa para un traslado seguro, menos aún en quien –como reflejan los hechos descritos al principio de esta resolución–, ha empleado su liderazgo en desbordar y sobrepasar la fuerza que un Estado democrático puede aplicar para la observancia de la ley”, y además porque la presentación del candidato en el Parlament favorecería “la reiteración que trata de conjurarse, visto que la actividad delictiva que se investiga se desplegó –precisamente– desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales, y desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales, judiciales e institucionales dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se hizo en aplicación de una táctica que no ha sido excluida y sigue respaldándose de presente”.

En definitiva, según esta doctrina, el ejercicio del derecho de representación política, que la ley electoral reconoce también a la persona sometida a prisión provisional, resulta negado rotundamente cuando se puede reiterar la comisión del delito que se persigue, sin plantear el tribunal alternativas que permitan atender a la defensa de todos los intereses que están en juego.

Por su parte, la Sala de recursos del Tribunal Supremo en su auto de 14 de marzo de 2018 (RJ 2018, 1623), resolviendo una apelación interpuesta por el Sr. Junqueras, confirma la denegación de los permisos para asistir a los Plenos del Parlament y, tras proclamar enfáticamente que “comparte en su integridad el encumbramiento y la relevancia que otorga la parte recurrente al derecho de participación política, dada la repercusión que tiene en el ejercicio y desarrollo de otros derechos fundamentales y en la vigencia de todos los principios constitucionales inherentes a un Estado Social y Democrático de Derecho”, reprocha al recurrente “que las conductas delictivas que se le atribuyen fueron indiciariamente ejecutadas mediante reiteradas vulneraciones del legítimo ejercicio del derecho de participación política, de forma que toda la enjundia de esos derechos y la incuestionable trascendencia que alcanzan para sostener y apuntalar un Estado de Derecho fueron utilizados, a tenor de las imputaciones que figuran en la causa, para vulnerar gravemente la propia Constitución y las leyes que la desarrollan, y para desobedecer de forma reiterada y con ostentación pública las resoluciones” judiciales. Por lo tanto, “a la hora de compulsar derechos e intereses y de sopesar los valores constitucionales en juego, figura de un lado el derecho fundamental de participación política de un ciudadano que, con motivo de actuar como diputado autonómico y como Vicepresidente del Gobierno de Cataluña en la legislatura anterior a la actual, instrumentalizó el ejercicio del derecho de participación política para subvertir y cuartear el Estado de Derecho –argumentando siempre desde una dimensión indiciaria–, contribuyendo de forma destacada a implantar un ordenamiento jurídico paralelo que se oponía y vulneraba frontalmente las normas capitales y las instituciones del Estado que habían legitimado su elección parlamentaria y el ejercicio de su labor de diputado autonómico”. Y ante ese conflicto de valores, se decanta por la confirmación de la resolución del instructor.

El propio instructor, en el ATS (Sala de lo Penal) de 12 de abril de 2018 (RJ 2018, 1299), previamente a un extenso relato de hechos –en especial, actuaciones públicas y parlamentarias, incluyendo los hechos violentos y determinados párrafos del Libro Blanco– hace consideraciones sobre la afectación de derechos políticos por la prisión y deniega luego la libertad solicitada por el Sr. Sánchez, afirmando que no se conjura el riesgo de reiteración delictiva “con ninguna de las medidas de libertad, conducción policial o intervención en la sesión de nombramiento mediante los mecanismos telemáticos que se peticionan”. Y aduce que la postulación del Sr. Sánchez “como presidente de la Generalidad de Cataluña presenta elementos que apuntan, marcada y racionalmente, a que su eventual mandato pueda orientarse hacia el quebranto de un orden constitucional por el que cualquier elector entiende que debe desarrollarse su representación democrática, y a que la transgresión pueda hacerse con profundo quebranto de las mismas normas prohibitivas penales que han justificado la incoación de la presente causa”. Interviene el instructor en la definición del marco del derecho de representación política y considera, limitando el ejercicio del derecho e interpretando el sentir de los electores, que esa circunstancia “refleja la conveniencia de sobreponer la protección de unos derechos políticos colectivos, sobre un liderazgo que, por su ejercicio delictivo, suponga una restricción parcial del derecho reconocido al procesado en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

En el ATS 17 de abril de 2018 (JUR 2018, 106777) la Sala de recursos, resolviendo la apelación del Sr. Sánchez, considera que “no puede calificarse de desproporcionada o desmedida la decisión del Instructor de no permitir la salida del Centro Penitenciario del ahora procesado para asistir a su posible investidura como Presidente de la Generalitat de Cataluña, pues un permiso como el que solicita pondría en riesgo la vigencia del ordenamiento jurídico en el contexto social y político en el que actuó el investigado, y alteraría muy probablemente la convivencia ciudadana con posibles movilizaciones orientadas a una fragmentación social y a un encrespamiento de la ciudadanía como el que ya consiguió en su día. Bastan para corroborarlo las recientes actuaciones violentas de los llamados Comités de Defensa de la República”.

Como recordaba el ATS (Sala de lo Penal) de 21 de mayo de 2018 (RJ 2018, 2108), es verdad que la STC 71/1994, de 3 de marzo [RTC 1994, 71] (con cita de la STC 25/1981,de 14 de julio [RTC 1981, 25]), sobre el alcance de los derechos políticos del artículo 23.2 CE, consideraba que la “limitación o suspensión de derechos fundamentales en una democracia sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático”. Y es cierto también que el TJUE ha exigido que la limitación de derechos subjetivos ofrezca una adecuada correspondencia con los bienes jurídicos que tratan de protegerse (STJUE de 6 de octubre de 2015, caso Thierry Delvigne contra Francia [TJCE 2016, 401]).

Ahora bien, como afirma la STC 155/2019, de 28 de noviembre (F. J. 15.A).a) [RTC 2019, 155], resolviendo un amparo promovido por el Sr. Junqueras, no puede perderse de vista que, cuando se trata de la limitación del ejercicio del derecho de representación política, “el derecho del art. 23.2 CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado ilegalmente en su ejercicio [SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 3; 109/2016, de 7 de junio, FJ 3 a); 11/2017, de 30 de enero, FJ 3 a); 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 4 d); y 49/2018, de 10 de mayo, FJ 4]”.

Se invoca en esta STC 155/2019 (RTC 2019, 155) la doctrina de la STC 71/1994, de 3 de marzo (F. J. 6) [RTC 1994, 71], según la cual “el grupo minoritario de ciudadanos a los que el resto de los mismos encomienda periódicamente el ejercicio de diversas y plurales manifestaciones de la soberanía popular adquiere una posición por eso mismo necesariamente singular, con proyección sobre las condiciones de permanencia en […] el cargo público”. De modo que “su posición no se agota en la de meros titulares de un derecho fundamental”, sino que “a la vez son los depositarios y sujetos activos de las funciones y cargos públicos a través de los cuales se manifiesta el orden democrático de la comunidad”, de lo que resulta que “si bien la permanencia en [el] cargo público forma parte del derecho reconocido en el art. 23.2 CE, se trata de un derecho de permanencia en un status cuyas condiciones habrán de venir decisivamente determinadas por la propia voluntad democrática del Estado”.

Y sigue diciendo la STC 155/2019 (RTC 2019, 155), en relación con el derecho de acceso a los cargos públicos del artículo 23.2 CE, que el TEDH ha destacado que “ ‘el art. 3 del Protocolo núm. 1 consagra un principio fundamental en un régimen político verdaderamente democrático y, por tanto, reviste en el sistema del Convenio una importancia capital [STEDH de 2 de marzo de 1987 (asunto Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, § 47)]. La democracia representa un elemento fundamental del ‘orden público europeo’, y los derechos garantizados por el artículo 3 del Protocolo núm. 1 son cruciales para el establecimiento y el mantenimiento de los fundamentos de una verdadera democracia regulada por la preeminencia del derecho [STEDH de 16 de marzo de 2006 (asunto Zdanoka c. Lituania, § 98 y 103)]’ [STEDH de 30 de junio de 2009 (asunto Etexeberría y otros c. España, § 47)]. Estos derechos del art. 3 del Protocolo núm. 1, inherentes al concepto de régimen democrático, serían meramente ilusorios si un representante electo del pueblo o sus electores pudieran en cualquier momento ser privados de ellos arbitrariamente. El TEDH recuerda que el art. 3 del Protocolo núm. 1 garantiza el derecho de toda persona a presentarse como candidato en las elecciones y, una vez elegido, a ejercer su mandato [SSTEDH de 5 de abril de 2007 (asunto Sailay c. Turquía § 27); de 29 de septiembre de 2007 (asunto Sobaci c. Turquía § 27); de 13 de octubre de 2015 (asunto Riza y otros c. Bulgaria § 141)].

Precisamente para evitar la arbitrariedad debe exigirse un control judicial en cualquier restricción que viniera impuesta; respecto del “derecho de todo individuo a presentarse como candidato en las elecciones y, una vez elegido, a ejercer su mandato [STEDH de 11 de junio de 2002 (asunto Selim Sadak y otros c. Turquía, § 50)], el control ‘se limita esencialmente a verificar la ausencia de arbitrariedad en los procesos internos que conducen a privar a un individuo de la elegibilidad [SSTEDH de 19 de octubre de 2004 (asunto Melnitchenko c. Ucrania, § 57) y Zdanoka c. Lituania, citada, § 115)]’. [SSTEDH de 30 de junio de 2009 (asunto Etexeberría y otros c. España, § 50) y de 7 de diciembre de 2010 (asunto Eusko Abertzale Ekintza-Acción Nacionalista Vasca c. España, § 51)]”.

Entiende el TEDH en la sentencia de 20 de noviembre de 2018, caso Dermitas contra Turquía (JUR 2018, 315864) que el CEDH “no prohíbe per se la aplicación de la medida de prisión provisional y su mantenimiento a un diputado o a un candidato a elecciones parlamentarias, por lo que su adopción no constituye automáticamente una violación del art. 3 del Protocolo n.° 1 al Convenio, aun cuando la prisión provisional se considere contraria al art. 5.3 CEDH. En caso de que la medida en cuestión constituya una injerencia en el ejercicio de los derechos del demandante del art. 3 del Protocolo núm. 1, tal injerencia no constituirá una violación del citado art. 3 cuando satisfaga los requisitos del principio de legalidad, persiga una finalidad legítima, como puede ser el objetivo de garantizar el correcto desarrollo de las actuaciones penales entabladas contra el diputado o candidato detenido, y respete las exigencias del principio de proporcionalidad (§§ 231, 233 y 237)”. Para ello deberá controlar (i) la existencia de un recurso, (ii) la duración de la privación de libertad y sus consecuencias y (iii) la consideración de medidas alternativas y menos gravosas que la prisión (§§ 231 y 239).

En aplicación de esta doctrina, para la STC 155/2019 (RTC 2019, 155), “el mantenimiento de la prisión provisional del recurrente en amparo acordado en las resoluciones judiciales impugnadas cumple las exigencias del principio de legalidad y responde a un fin constitucionalmente legítimo”, y entiende que la medida cautelar satisface el requisito de la apertura de recursos para impugnarla y que no es excesiva su duración a la vista de las circunstancias del caso. Las limitaciones esenciales al acceso y al ejercicio del cargo público representativo derivan de su situación de privación de libertad y será preciso determinar si se ha respetado el principio de proporcionalidad, en la medida en que no ha podido desempeñar sus funciones como parlamentario. Alude el Tribunal Constitucional al ATS de 5 de enero de 2018 (JUR 2018, 17020), de la Sala de recursos, en el que atribuía al instructor la posibilidad de adoptar decisiones que preservasen la proporcionalidad y de este modo “despacha” la cuestión de la proporcionalidad: la Sala se lo planteó y no ponderó que fuese desproporcionada la prisión, con su consecuencia de la imposibilidad física de asistir al Parlament, (F. J. 20).

Finalmente, al abordar el problema de las medidas alternativas, y dado que el TEDH (caso Demirtas contra Turquía, ya citado §§ 231 y 239 [JUR 2018, 315864]) declaró que “la privación de libertad es una medida tan grave que sólo se justifica cuando se han considerado otras medidas menos graves para proteger el interés personal o público”, la STC 155/2017, de 21 de diciembre (RTC 2017, 155) considera cumplida la exigencia de valorar medidas alternativas a la prisión, que en el caso del Sr. Junqueras el Tribunal Supremo desestimó por el riesgo de reiteración delictiva y, a diferencia de otros investigados, el instructor del Tribunal Supremo en el ATS de 4 de diciembre de 2017 (RJ 2017, 5152) consideró que se imponía “un mayor grado de rigor y cautela” al conjugar su derecho a la libertad y el derecho de la comunidad a desarrollar su actividad cotidiana en un contexto despojado de violencia por lo que no se le podía rebajar la intensidad de la medida cautelar. Estas razones de la STC 155/2019 (RTC 2019, 155) quedan cerca de la idea de hacer cumplir a la prisión provisional una finalidad de calmar la alarma social causada por el delito, enteramente ajena a los fines constitucionalmente legítimos de esta medida cautelar.

En todo caso, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha cerrado la aplicabilidad de fórmulas alternativas, amparándose en que nuestro ordenamiento no establece medidas cautelares diferentes a la prisión provisional, y señalando que la máxima seguridad de que los procesados no se van a fugar ni van a cometer otros delitos es, sin duda, mantenerlos en prisión, maximizando el control sobre el riesgo de reiteración delictiva.

El ATS de 26 de julio de 2018 (JUR 2018, 204740), de la Sala de enjuiciamiento, rechaza la petición de prisión domiciliaria porque la Ley la reserva solamente en caso de grave enfermedad (art. 508 LECrim), de modo que, al no preverse para estos casos, se desestima, considerando que “ninguna de las fórmulas alternativas –al margen de la discutible admisibilidad de alguna de las sugeridas a falta de una específica previsión legal, cfr. arts. 529 y 530 de la LECrim y STC 169/2001, 16 de julio– alcanza el mismo nivel de seguridad a la hora de garantizar la presencia de los procesados en el juicio oral. La pérdida de una fianza no actúa como un elemento verdaderamente disuasorio frente a la tentación de sustraerse a la llamada judicial, menos aún si es un tercero quien se puede ofrecer a prestarla. Las firmas diarias pueden dejar de ser diarias en el instante en el que el firmante decide emprender la fuga. El control policial puede relajarse o presentar fallos involuntarios que permitan la huida. Los dispositivos de rastreo telemático atenúan su eficacia en un ámbito territorial en el que rige la libertad de fronteras y la libre circulación de personas, por más que su utilización permitiría conocer el itinerario seguido por el procesado para sustraerse al llamamiento para el juicio oral”.

En definitiva, el Tribunal Supremo se sirve del déficit normativo para rechazar la aplicabilidad de medidas alternativas a la prisión.

La incidencia de la prisión provisional en el derecho de representación política ha sido abordada también en un voto particular a la STC 155/2019 (RTC 2019, 155), firmado por los magistrados Valdés, Xiol y Balaguer. Se apunta que (apartado 4.II) este derecho “en su dimensión institucional no se satisface con la mera posibilidad de ejercicio del voto en las cuestiones sometidas a deliberación, sino con la plena participación en el proceso deliberativo y decisorio”, lo que exige tanto que “el cargo representativo sea ejercido personalmente y no por delegación”, como que “el ejercicio personal del cargo lo sea de modo presencial y concentrado en las cámaras legislativas a los efectos de hacer efectiva una democracia parlamentaria deliberativa”; toma como referencia la STC 19/2019, de 12 de febrero (RTC 2019, 19), donde se afirma que “el ejercicio personal del cargo público representativo es una exigencia que deriva del propio carácter de la representación que se ostenta, que corresponde únicamente al representante, no a terceros que puedan actuar por delegación de aquel”, y se declara que “como regla general, las actuaciones parlamentarias han de ejercerse de modo presencial. La presencia de los parlamentarios en las cámaras y en sus órganos internos es un requisito necesario para que puedan deliberar y adoptar acuerdos” [F. J. 4.A)].

Sostiene el voto particular (apartado 4.II) que se deben establecer como criterios constitucionalmente relevantes (i) que el derecho de representación política adquiere una dimensión trascendente a un derecho fundamental subjetivo, conformándose en un elemento institucional y estructural esencial para el funcionamiento de la democracia, sin el cual no puede concebirse una democracia parlamentaria representativa; y (ii) que el normal funcionamiento de una democracia parlamentaria representativa exige que el ejercicio del derecho de representación política sea de carácter personal y mediante la presencia del representante político en las cámaras y sus órganos internos posibilitando con ello la deliberación y la adopción de acuerdos.

Pues bien, la LOREG establece las reglas básicas que rigen el sistema electoral español, determinando el marco normativo para el ejercicio del derecho de representación política. Este texto legal, al regular el derecho de sufragio pasivo, declara inelegibles (art. 6.2) a los condenados por sentencia firme así como a “los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal”. Como es evidente, y en eso no cabe discusión, las limitaciones al ejercicio de los derechos, máxime si se trata de derechos fundamentales, no pueden ser interpretadas extensivamente.

Pues bien, la LOREG no limita el derecho de sufragio pasivo (el derecho a ser elegido) a los investigados en un proceso penal, y por lo tanto les permite presentarse como candidatos a las convocatorias electorales, incluso cuando se encuentren en situación de prisión provisional.

Sin embargo, lo cierto es que de facto el ejercicio de ese derecho de representación política, una vez que el candidato ha obtenido, de acuerdo con la Ley, los votos y el respaldo ciudadano en las elecciones, y ha sido proclamado electo por la autoridad electoral, su representación política puede terminar resultando una quimera si es sometido a una medida de privación de libertad, pues entonces carecería de la posibilidad real para intervenir en la vida parlamentaria, acudir a las sesiones, plantear iniciativas, votar, etc., de modo que solo tendría esa condición de iure y nominalmente, y mientras no fuera suspendido por la Cámara, en los casos previstos por el Reglamento.

La situación es aún más paradójica cuando el representante ha concurrido a las elecciones estando ya en situación de prisión provisional, amparado por la presunción de inocencia y sin ninguna restricción según la normativa electoral (salvo las intervenciones en la campaña electoral, que se verían limitadas por la situación de privación de libertad).

No conviene olvidar antecedentes, aunque suenen remotos, que han existido en nuestro sistema democrático: el histórico líder de HB, Ángel Alcalde, obtuvo escaño en las elecciones generales de 1989 tras el asesinato de quien le precediera en las listas electorales; al dejar su puesto vacante le correspondía ocupar el escaño en el Congreso de los Diputados; como se encontraba en prisión provisional, desde el momento en que obtuvo la condición de parlamentario se ordenó su libertad hasta que el Congreso diera respuesta favorable al suplicatorio que se tramitó; aunque el suplicatorio se votó pocos días después, Ángel Alcalde ya había pasado entonces a la clandestinidad, con la consecuencia de que el delito por el que estaba en prisión prescribió y la causa se sobreseyó.

El elegido representante en ese caso, siguiendo la misma lógica que han seguido los tribunales en esta causa del Procés, carecería de toda posibilidad de ejercer sus funciones políticas al encontrarse en prisión, aunque, de acuerdo con la lógica de la democracia representativa, una vez que la confianza de los ciudadanos legítimamente se deposita en el candidato que ha sido elegido, el mandato electoral solo puede ser personal, de modo que no cabe la alternativa de intervenir por un sustituto o un delegado.

Es verdad que en esta causa, como sostiene el voto particular a la STC 155/2019 (RTC 2019, 155), ha existido una afectación al derecho de representación política derivado de la medida de prisión provisional, pero esa medida contaba con cobertura legal y perseguía un fin legítimo, también desde la perspectiva de la restricción del derecho de representación política y, además, la medida era necesaria y adecuada para la consecución del fin legítimo de evitar el riesgo de reiteración delictiva derivado del ejercicio del derecho de representación política.

En la conjunción de la salvaguarda del derecho de representación política, que no es un derecho absoluto, y el interés público en el desarrollo de la Justicia penal y evitar la reiteración de los delitos, sin duda deberían haberse analizado medidas alternativas a la prisión provisional que permitieran satisfacer ambos intereses, de modo que se debía considerar, como se decía en el voto particular a la STC 155/2019 (RTC 2019, 155), “si era posible adoptar una decisión que, aun no enervando totalmente el riesgo que se intentaba controlar con el mantenimiento de la prisión provisional, fuera menos lesiva para los intereses constitucionales vinculados al derecho de representación política del recurrente”.

Desde luego que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo optó en este caso por la prisión provisional, sin analizar las consecuencias que los hechos produjeron, y sin plantearse que se podían adoptar otras medidas que minimizaran la afectación del derecho de representación política.

El Tribunal Supremo ha rechazado todas las alternativas, desde la prisión domiciliaria, las fianzas, las firmas diarias, el control policial, los dispositivos de rastreo, etc., prefiriendo inclinar la balanza hacia la seguridad que supone mantener la privación de libertad en un centro penitenciario. Claro que con el investigado en prisión no hay opción de reiteración delictiva, pero tampoco hay opción de ejercer la representación política ganada de acuerdo con la Ley electoral que, en este caso, no produce efecto alguno en la situación personal de quien ha obtenido un respaldo ciudadano en elecciones libres, pilar esencial de la democracia representativa.

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