Читать книгу Debates jurídicos de actualidad - Raquel Castillejo Manzanares - Страница 8

Los dos presupuestos generalmente asumidos para sustentar cualquier medida cautelar son la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo de frustración de la finalidad del proceso si la medida no se adopta (periculum in mora).

La apariencia de buen derecho se manifiesta en las medidas cautelares penales en la imputación de una conducta delictiva a una persona determinada y consta de dos elementos, el elemento objetivo y el subjetivo, que se deben desprender de las propias actuaciones judiciales.

Por supuesto, es necesario que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de un delito (art. 503.1.1.° LECrim) que lleve aparejada una pena privativa de libertad de cierta gravedad, pues en atención también al principio de proporcionalidad, no podrá decretarse una medida que supone la pérdida de la libertad si el hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sanción esperada es menor, aunque se trate de una pena de prisión (cabe recordar, respecto de la detención, que es una medida de más corta duración, que la ley no la autoriza por simples faltas, art. 495 LECrim). La Ley establece como criterio general que el delito imputado ha de estar castigado con “pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión”.

Como elemento subjetivo del fumus, es necesario que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer “responsable criminalmente” del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art. 503.1.2.° LECrim).

Precisamente a justificar la existencia de estos elementos, la realidad de los hechos investigados y su gravedad (incluyendo su encaje en el tipo penal de la rebelión), así como a exponer la participación que tuvieron en tales hechos los diferentes investigados, se dedican la mayor parte de las resoluciones judiciales relativas a la prisión provisional en esta causa especial 20907/2017, singularmente los primeros autos y hasta el auto de procesamiento.

Es claro que el órgano judicial que ordena la medida de privación de libertad ha de tener muy presente que debe explicar sus “motivos bastantes” o sus “razonables sospechas” porque son el elemento que opera, en criterio del TEDH, como condición necesaria para adoptar y mantener la medida cautelar –SSTEDH de 10 noviembre de 1969 (caso Stögmüller contra Austria) [TEDH 1969, 1]; 28 de marzo de 1990 (caso B. contra Austria) [TEDH 1990, 7]; 26 de junio de 1991 (caso Letellier contra Francia) [TEDH 1991, 36]; 27 de noviembre de 1991 (caso Kemmache) [TEDH 1991, 53]; 12 de diciembre de 1991 (caso Toth con Austria) [TEDH 1991, 72]; 12 de diciembre de 1991 (caso Clooth contra Bélgica) [TEDH 1991, 1]; 27 de agosto de 1992 (caso Tomasi contra Francia) [TEDH 1992, 54]; y 26 de enero de 1993 (caso W. contra Suiza) [TEDH 1993, 2]–.

La competencia para establecer los hechos que indiciariamente integran la actuación delictiva en la que se apoya la prisión provisional queda en manos del instructor y, todo lo más, del órgano de apelación cuando la medida fuera recurrida. Aun cuando afecta a derechos fundamentales esenciales, cuya vulneración no podría reponerse, la doctrina constitucional no autoriza su revisión por el Tribunal Constitucional, salvo por la vía de falta de fundamentación o por errores de razonamiento, como decidió la STC (Pleno) 155/2019, de 28 de noviembre (F. J. 12) (RTC 2019, 155), resolviendo un recurso de amparo interpuesto por el Sr. Junqueras.

En esta causa del Procés las sucesivas resoluciones sobre la prisión provisional han ido perfilando y concretando los hechos delictivos conforme iba avanzando la investigación, con precisión suficiente como para considerar colmada la exigencia de la explicación judicial del fumus boni iuris de la medida.

(i) En las diligencias previas 82/2017, el Juzgado Central de Instrucción núm. 3 dictó el auto de 16 de octubre de 2017 (JUR 2017, 252463), decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza de los Sres. Sánchez y Cuixart, extendiéndose la resolución en su mayor parte a la descripción de los hechos, pero limitando el razonamiento sobre alguna de las finalidades que justificarían la prisión provisional a unas frases en realidad poco explicativas. Se alude por una parte a que se evalúa el riesgo de fuga por la gravedad del delito y de las penas y se hace referencia a la “tentación de huida”. Por otra parte, se dice que hay riesgo de reiteración delictiva porque los investigados “vienen operando dentro de un grupo organizado de personas” que realizan actividades dirigidas “a lograr fuera de las vías legales la independencia de Cataluña frente al resto de España en un proceso que todavía se encuentra en marcha”. Finalmente se aprecia, dice el auto, la alta probabilidad de que los investigados “puedan proceder a ocultar, alterar o destruir fuentes de prueba, como se pone de manifiesto a través de la actividad ya protagonizada por los mismos en este sentido”, realizando “actividades semejantes a las que han motivado su investigación, dificultando e impidiendo las medidas de investigación, registros y detenciones que habían sido acordadas”.

(ii) Dos semanas después, en las mismas diligencias previas 82/2017, este Juzgado Central de Instrucción dicta el auto de 2 de noviembre (ARP 2017, 1561) decretando la prisión provisional comunicada y sin fianza de los Sres. Junqueras, Turull, Romeva, Rull, Forn, Mundó y las Sras. Bassa y Borrás. La resolución dedica las tres cuartas partes a describir los hechos y al final, en página y media, despacha algunas consideraciones sobre los fines de la medida cautelar, y parece acogerla tanto por el riesgo de fuga, como de destrucción de pruebas, como de integración en un grupo organizado, como de reiteración delictiva, con una escasa argumentación.

(iii) Una semana después, incoada en el Tribunal Supremo la causa especial 20907/2017, contra los miembros de la Mesa del Parlamento de Cataluña, el instructor dictó el auto de 9 de noviembre tras la vista de prisión provisional, medida que la Fiscalía había solicitado para las Sras. Forcadell, Simó y Barrufet y los Sres. Corominas y Ginó. El magistrado se explaya en esta resolución con una descripción extensa sobre los elementos fácticos de la conducta presuntamente delictiva, es decir, justificando la existencia de un delito; con este fin detalla, a partir de sentar la existencia de una rebelión, el alzamiento violento y público, señalando diferentes resoluciones del Parlamento de Cataluña, la creación de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente, aludiendo a las decisiones anulatorias del Tribunal Constitucional, la presentación de la Proposición de Ley del referéndum de autodeterminación, y de la Proposición de Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República, así como de la hoja de ruta del proceso de independización. Razona luego el auto en varias páginas sobre la violencia exigida para el delito de rebelión y sobre los hechos que pueden integrar otras figuras delictivas. En las tres últimas páginas se contienen las consideraciones del instructor sobre los fines de la prisión provisional.

(iv) El 4 de diciembre de 2017, el instructor del Tribunal Supremo dictó un auto (RJ 2017, 5152) en el que resuelve la solicitud de diez de los investigados sobre la modificación de la medida de prisión provisional dictada contra ellos por el Juzgado Central, una vez que el 24 de noviembre se había acordado la acumulación a la causa especial 20907/2017 la depuración de la responsabilidad criminal en que hubieran podido incurrir los Sres. Puigdemont, Junqueras, Turull, Romeva, Comín, Rull, Forn, Puig, Mundó, Vila, así como Sánchez y Cuixart, y las Sras. Bassa, Borrás, Ponsatí y Serret, por los hechos por los que eran investigados en las diligencias previas 82/2017 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3. En esta resolución el instructor argumenta esencialmente sobre las finalidades de la prisión provisional, si bien en el segundo razonamiento jurídico responde a la solicitud de Jordi Cuixart sobre los hechos delictivos y su participación en la presunta rebelión, en donde a partir de la llamada “hoja de ruta” y del documento “Enfocats” se afirma que a pesar del civismo de decenas de miles de ciudadanos llamados a las movilizaciones “se constató la infiltración de numerosos comportamientos violentos y agresivos, que reflejaban el violento germen que arriesgaba expandirse y que, desde el momento en que algunos fueron impulsados y capitaneados por el investigado solicitante muestran los indicios de responsabilidad que se niegan en el escrito de libertad que ahora se analiza”.

(v) Este auto fue recurrido en apelación por el Sr. Junqueras y se resolvió por el auto de 5 de enero de 2018 de la Sala de recursos (JUR 2018, 17020) que, respondiendo a las alegaciones del recurrente, se refiere a los indicios delictivos y al riesgo de reiteración delictiva. La Sala expone el papel del recurrente como vicepresidente de la Generalitat desobedeciendo las resoluciones del Tribunal Constitucional, incluyendo el intento de celebrar un referéndum “que el Tribunal Constitucional había declarado fuera de la Constitución y de la Ley”. Estos hechos, siendo “de tan enorme gravedad, y aunque pudieran calificarse ya como delitos de desobediencia, todavía no puede decirse, aunque sea provisionalmente, que constituyan los delitos de rebelión o de sedición, que le han sido imputados”; para ello es preciso determinar los actos violentos encaminados a lograr la independencia (para el delito de rebelión) o los actos que puedan considerarse como un alzamiento público y tumultuario. El Sr. Junqueras alega la falta de un juicio de imputación mínimamente desarrollado, o que “ninguno de los hechos que se califican como violentos (obstaculizar el registro de una empresa; cortes de carreteras, actos de resistencia pasiva) se efectúa un juicio sobre por qué el recurrente tendría una posición de dominio, qué órdenes habría dado y que intervención tuvo en tales hechos”, de modo que no existen datos que permitan sostener la comisión de un delito de rebelión ni indicios de su participación. Frente a estas alegaciones, el auto de la Sala alude a las diferentes resoluciones adoptadas en el Parlamento de Cataluña y afirma que “de forma directa o indirecta, bien mediante declaraciones en el sentido de expresar la disposición a actuar ignorando las decisiones contrarias de los órganos del Estado, o bien convocando manifestaciones, se incitaba a sus partidarios a la movilización, como indispensable elemento de refuerzo de la acción política orientada a la obtención de aquel objetivo”. Esta actuación para forzar al Estado a aceptar la independencia hacía previsible que, con una altísima probabilidad, se produjeran actos violentos en defensa de la declaración unilateral de independencia, de modo que “asumían, aunque pudieran no desearlo, la presencia de actos de violencia que, de producirse, no podrían situarse como extralimitaciones fuera del marco del plan aceptado por todos”. El planteamiento de que la declaración de independencia se realizaría de forma unilateral tras el referéndum prohibido, “contando con movilizaciones populares para forzar al estado a claudicar, suponía una muy alta probabilidad de enfrentamiento físico con episodios inevitables de violencia”, aludiendo a los sucesos del 20 y 21 de septiembre. El auto reconoce que no consta que el Sr. Junqueras haya participado ejecutando personalmente actos violentos concretos, ni que diera órdenes directas en tal sentido; sin embargo, “mediante la defensa pública de la independencia unilateral y fuera de toda consideración y respeto a la ley vigente en el Estado del que Cataluña forma parte, mediante la incitación a los ciudadanos a desobedecer las resoluciones del Tribunal Constitucional, con la pretensión de hacer ejecutivas las resoluciones que aquel declaraba nulas, y mediante la invocación de la defensa del derecho al voto aunque fuera extramuros de la ley, ha impulsado a los partidarios de su posición a movilizarse públicamente, ocupando espacios públicos, con la finalidad de hacer efectiva la declaración unilateral de independencia”; los investigados “sabían que el Estado no podía ni puede consentir esa clase de actos”, y que haría uso legítimo, proporcionado y justificado, de la fuerza, por lo que era previsible, en esa situación, que, con una alta probabilidad, se produjeran enfrentamientos en los que apareciera la violencia. Se refiere luego a los indicios de un posible delito de sedición y a los que abonarían la comisión de un delito de malversación.

(vi) El auto del instructor de 2 de febrero de 2018 (RJ 2018, 342) resuelve negativamente la petición de libertad que interesaba la representación procesal del Sr. Forn, alegando para ello que no existen indicios de su contribución causal al hecho típico y a la falta de datos que sostengan la prognosis de reiteración delictiva. Para desvanecer las alegaciones del solicitante, el Auto se basa esencialmente en el documento Enfocats, en la declaración testifical del coronel de la Guardia Civil, Pérez de los Cobos, así como en actos concretos del Sr. Forn, quien desde el cargo político que ejercía “aprovechó el dominio orgánico y funcional sobre el cuerpo de agentes para conducir las actuaciones policiales al éxito del referéndum del que dependía la declaración de independencia”.

(vii) El auto de 17 de abril de 2018 (JUR 2018, 106777), de la Sala de recursos, resuelve la apelación planteada por el Sr. Jordi Sánchez solicitando permiso para acudir a la investidura como presidente de la Generalitat. Hace un repaso por todos los hechos relatados por el instructor, que asume, así como el desarrollo del Procés y la gravedad de las actuaciones, y alude a hechos que se dilataron en el tiempo, “debidamente planificados y orientados a una ‘ruptura estructural’ del Estado de derecho y de la convivencia social, generando un clima de desasosiego en la ciudadanía, que asistió estupefacta a lo que consideraba un incumplimiento permanente, reiterado y ostentosamente público de las normas más elementales del ordenamiento jurídico y de las decisiones de los Tribunales con mayores competencias para hacer cumplir su observancia”.

En esta posición de reiteración de los indicios, sin elementos nuevos que autoricen una valoración diferente, se sitúan las resoluciones dictadas por la Sala de enjuiciamiento en los AATS (Sala de lo Penal) de 12 y 28 de septiembre (JUR 2018, 241662) y (JUR 2019, 28227) o 19 de noviembre de 2018 (JUR 2018, 314516).

La medida se intentó revertir en numerosas ocasiones, presentándose muchas solicitudes y recursos, aunque el criterio del Tribunal Supremo no cambió, y mantuvo los elementos fácticos que justificaban la prisión provisional. Incluso cuando el Sr. Sánchez intentó obtener en la jurisdicción constitucional la suspensión de la prisión provisional decretada, el Tribunal Constitucional la denegó.

En el ATC 38/2018, de 22 de marzo (RTC 2018, 38 AUTO), se considera con carácter general que cuando la privación de libertad deriva de la adopción de una medida cautelar, la regla general es la denegación de la suspensión de la medida porque en el fondo se estaría revisando la resolución judicial y equivaldría a un otorgamiento anticipado del amparo, invocando a este respecto la doctrina del ATC 332/1996, de 11 de noviembre (RTC 1996, 332 AUTO), y se afirma (F. J. 4) que “si el Tribunal Constitucional levantara la medida cautelar de prisión, estaría negando, de hecho, aunque no entrase a formular argumentación alguna al respecto, la concurrencia de los presupuestos jurídicos que han llevado a la adopción de la medida por la jurisdicción ordinaria, y que son, en principio, los que se discuten al interponer la demanda de amparo. Y no sólo eso, sino que la suspensión de eficacia de los Autos que decretan la prisión provisional, negaría toda virtualidad a la finalidad de la propia prisión cautelar y a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida que nuestra jurisprudencia ha reconocido, esto es la evitación del riesgo de fuga, o de obstrucción del normal desarrollo del proceso, o de reiteración delictiva (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3; STC 35/2007, de 12 de febrero, FJ 2) fines que, por su perentoriedad, determinan justamente que la ejecución de la prisión preventiva no pueda ser pospuesta o diferida a un momento posterior, a diferencia de lo que ocurre con la pena de prisión”.