Читать книгу Handbuch des Strafrechts - Robert Esser, Manuel Ladiges - Страница 143
Anmerkungen
ОглавлениеZu den mit der Akzessorietät flankierender strafrechtlicher Normen zu den jeweiligen Primärmaterien einhergehenden Auslegungsproblemen vgl. auch unten Rn. 24 ff. Zu den Anforderungen durch Art. 103 Abs. 2 GG an die in Bezug genommenen Normen → AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2 Rn. 52.
Dazu insgesamt → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48.
Dass Methodenfragen auch Verfassungsfragen sind, dürfte nicht ernsthaft bestritten werden; vgl. aus neuerer Zeit etwa Rüthers, Rechtstheorie 40 (2009), 253 ff; Forschner, AöR 136 (2011), 616 ff.
Das heißt nicht, dass Metaregeln zur Auslegung nie funktionieren können. So sind etwa die Vorgaben des Art. 103 Abs. 2 GG zur Garantie der lex praevia (insbesondere auch in ihrer Ausprägung der Geltung der lex mitior, welche eine Ausnahme zum allgemeinen Vorrang der lex posterior darstellt) ein methodisches Postulat, das relativ leicht umzusetzen ist, vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 61 ff.
Vgl. näher Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung – Vom Vertikalen zum horizontalen Verständnis, S. 97 f.; vgl. auch bereits dies., Theorie richterlichen Begründens, S. 148, jeweils m.w.N. aus der sprachwissenschaftlichen Literatur.
Vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 225.
Vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48, 60; soweit darüber hinaus auch Grenzen einer Analogie in bonam partem mit Blick auf den Ausnahmecharakter bestimmter strafbarkeitsbeschränkender Instrumentarien diskutiert wird (vgl. dazu namentlich Montiel, Grundlagen und Grenzen der Analogie „in bonam partem“ im Strafrecht, 2014), handelt es sich im Kern um allgemeine methodische Überlegungen zur erweiterten Anwendung von Ausnahmeregeln, bei denen nur die Feststellung strafrechtsspezifisch ist, dass etwa Straffreistellungsgründe nach der gesetzlichen Konzeption regelmäßig Ausnahmetatbestände darstellen.
Vgl. auch BK-Nolte, 6. Aufl. 2010, Art. 103 Abs. 2 Rn. 157 ff.; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, Art. 103 Abs. 2 Rn. 227; Sachs-Degenhart, GG, 6. Aufl. 2011, Art. 103 Rn. 70.
Bzw.: zwischen den Beteiligten am wissenschaftlichen Diskurs.
Vgl. näher Christensen/Kudlich Theorie richterlichen Begründens, 2001 passim, insb. S. 157 ff.
Diese „Funktion“ ist vom zu Grunde gelegten Rechtsfindungsmodell wohl auch unabhängig; der Unterschied besteht nur darin, dass die Kanones nach traditioneller Auffassung eher als „Förderband“ fungieren, das durch Reduzierung und Vermehrung von Möglichkeiten „die richtige“ Bedeutung der Norm zu Tage bringt. Nach dem hier bevorzugten Modell dagegen sind sie Kontextlieferanten, die Argumente für die Festlegung des Rechtsanwenders im Bedeutungskonflikt liefern.
Diese allgemeine Einordnung kann – und muss mit Blick auf den zur Verfügung stehenden Raum – jeweils ganz knapp erfolgen und nicht den Umfang erreichen, der einer einzelnen Methode etwa in einer allgemeinen Methodenlehre gewidmet ist.
Die Ausführungen und Beispiele hierzu orientieren sich in ihrem Kern teilweise an Kudlich/Christensen, JA 2004, 74 ff.
Vgl. dazu mit Beispielen auch Vogel, Juristische Methodik, 1998, § 8 I 3a, S. 114.
BGH NJW 2007, 524, sowie dazu ausführlich Christensen/Kudlich/Sokolowski, in: Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, S. 119 ff.
Vgl. hierzu und zum Folgenden näher Christensen/Kudlich/Sokolowski, in: Müller (Hrsg.), Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, S. 124 f.; krit. aber und für einen unbedingten Vorrang des Fachsprachgebrauchs Montiel, ZIS 2010, 618 ff.
NJW 2007, 524, 526.
BGH NJW 2007, 524, 525.
Vgl. BGH NJW 2007, 524, 526.
Vgl. dazu allgemein Alby, Web 2.0. Konzepte, Anwendungen, Technologien, v.a. S. 21 ff.
Vgl. näher Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 128 ff.; in der Sprachwissenschaft wird davon ausgegangen, dass die Grenzen der Bedeutung erst bei der „Verständlichkeit“ eines Begriffs erreicht sind – und diese sind notwendig sehr weit, da man im Alltagsgebrauch im Interesse einer weitgehenden Kommunikationsermöglichung das Prinzip der Nachsicht walten lässt und sich darum bemüht, seinen Gegenüber auch dann „richtig“ zu verstehen, wenn er sich ungeschickt ausdrückt.
Zu den Risiken der Wortlautauslegung und den Sprachfallen, in die man dabei geraten kann, vgl. grundlegend Forgó, in: Thier/Pfeifer/Grzimek (Hrsg.), Kontinuitäten und Zäsuren in der europäischen Rechtsgeschichte, 1999, S. 23 ff.
H.M., zurückgehend auf RG DStrZ 16, 77, vgl. Sch/Sch-Heine/Schuster, § 267 Rn. 23; LK-Zieschang, § 267 Rn. 92, 153; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/2, § 65 Rn. 13, 27; a.A. z.B. MK-Erb, § 267 Rn. 24.
Vgl. zum Begriff des Stereotyps knapp Lewandowski, Linguistisches Wörterbuch, Bd. III, 1980, Stichwort Stereotyp, S. 919 m.w.N.
Ähnlich aus anderem Blickwinkel auch Schapp, Methodenlehre des Zivilrechts, 1998, S. 71.
Vgl. Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 48 f.
Vgl. BGH NStZ 2013, 584 m. Anm. Jäger, JA 2013, 951 und Jahn, JuS 2013, 1044.
Vgl. zum Folgenden bereits ausführlicher Kudlich, Puppe-FS, S. 123 ff.
Vgl. NK-Puppe, 1. Aufl. 1995, § 152a Rn. 11; zust. LK-Ruß, 11. Aufl. 2005, § 152a Rn. 4; SK-Rudolphi, 6. Aufl./48. Lfg. 1999, § 152a a.F. Rn. 6; anders dann aber BGHSt 46, 147, 150 f., dem mittlerweile auch die Literatur überwiegend folgt.
Dies – nebenbei bemerkt – auch bereits wieder ein ergänzendes teleologisches Argument.
Vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 127, 156.
Zur Gewichtung der Auslegungsargumente nach normstrukturellen Aspekten vgl. unten Rn. 104 f.
Demgegenüber kommt dem Argument, dass die Beeinträchtigung für das geschützte Rechtsgut bei mehreren (und sei es auch nur zwei) Tatobjekten immer größer ist als bei einem einzigen, keine zu große Bedeutung zu, da dies selbstverständlich auch bei der großen Zahl solcher Delikte gelten würde, bei denen der Gesetzgeber von vornherein die Verletzung eines einzelnen Tatobjekts als ausreichend erachtet, so dass die Annahme, in bestimmten Fällen seien aus teleologischen Gründen gerade mindestens zwei statt einem Tatobjekt erforderlich, doch wenig überzeugen kann.
Vgl. Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 26.
Zieht man Parallelen zur modernen Sprachtheorie heran, ist dieses Verständnis auch für das Recht durchaus realistisch, vgl. Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung – vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, passim.
Vgl. hierzu die empirische Untersuchung – sogar für das als besonders normtextnahe bekannte Strafrecht – von Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 37 ff.
Vgl. Christensen/Kudlich, Gesetzesbindung: Vom vertikalen zum horizontalen Verständnis, S. 144 ff.
Zur impliziten Beurteilung einer Performanz als korrekt oder inkorrekt durch die Anwendung einer positiven oder negativen Sanktion vgl. aus allgemein-sprachtheoretischer Sicht Knell, Allgemeine Zeitschrift für Philosophie 2000, 225, 235.
Vgl. BGHSt 7, 252, 255; BGH NStZ 2003, 604, 605. Zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, vor § 249 Rn. 4 ff., Kudlich/Aksoy, JA 2014, 81 ff.
Vgl. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 22.
Vgl. LPK-Kindhäuser, § 252 Rn. 20.
Vgl. BGH NJW 1999, 2977 m. Anm. Hörnle, NStZ 2000, 310.
Vgl. BGH NJW 1999, 2977; zustimmend insoweit Hörnle, NStZ 2000, 310.
Vgl. Hörnle, NStZ 2000, 310.
Zur Frage einer strafrahmenorientierten Auslegung vgl. unten Rn. 72 ff.
Vgl. näher bereits Kudlich, JR 1998, 357 ff. Heute h.M. in Rspr. und Lit, vgl. nur BT-Drs. 13/9064, S. 18; BGH NStZ 1998, 567, 568; NK-Kindhäuser, § 250 Rn. 4; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15; AWHH-Heinrich, § 14 Rn. 58.
Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.
Die übliche Betrachtung dieses Themenkomplexes ist freilich nicht die methodische, sondern die dogmatische dahingehend, welche „festen“ (d.h. von Auslegungsfragen im konkreten Einzelfall unabhängigen) Regeln etwa über die Behandlung von Fehlvorstellungen über vorstrafrechtliche Rechtsfragen gelten (vgl. statt vieler nur Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 57 ff.), welche Bestimmtheitsanforderungen hier einzuhalten sind (vgl. Schuster, a.a.O., S. 258 ff.) u.a.
Dieser Begriff soll im Folgenden immer für den außerstrafrechtlichen Normenkomplex verwendet werden, der durch strafrechtliche Ver- und Gebote unmittelbar oder mittelbar flankiert wird.
Zum Bild einer asymmetrischen oder hinkenden Akzessorietät am Beispiel des § 266 StGB (nach dem Muster „was zivilrechtlich pflichtgemäß ist, kann keine Untreue sein, aber nicht alles, was zivilrechtswidrig ist, muss stets auch eine Untreue darstellen“) vgl. Lüderssen, Lampe-FS, S. 727, 729; Kudlich/Oǧlakcιoǧlu, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 339.
Etwa die „Fremdheit“ in §§ 242, 303 StGB, die grundsätzlich nach den Regeln des Sachenrechts bestimmt wird, vgl. nur SSW-Kudlich, § 242 Rn. 12.
So etwa der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG, der eine durch einen Manipulationserfolg qualifizierte Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 WpHG darstellt, welcher insoweit wiederum im Wesentlichen auf Verhaltensformen nach § 20 WpHG verweist, ohne diese selbst noch einmal zu explizieren.
Zum vieldiskutierten Problem der Verwaltungsakzessorietät statt vieler nur Frisch, Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, 1993; Ensenbach, Probleme der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, 1989; Bräutigam-Ernst, Die Bedeutung von Verwaltungsvorschriften für das Strafrecht, 2010; Wohlers, JZ 2001, 850 ff.
Vgl. hierzu sowie zu Lösungsmöglichkeiten statt vieler nur SSW-Kudlich, § 242 Rn. 12 a.E.
Vgl. speziell für den Bereich des Umweltstrafrechts die legaldefinierende Regelung des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB; für akzessorische Tatbestände im Allgemeinen BGHSt 50, 105; NJW 2005, 2095 m. Anm. Kudlich, JuS 2005, 1055.
Zu Fragen einer solchen „allgemeinen Dogmatik“ bzw. Systematik des Verhältnisses zwischen Straf- und außerstrafrechtlichen Bezugsnormen vgl. eingehend Schuster, Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, passim.
Vgl. zum Folgenden vertiefend auch bereits Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, 2004, S. 217 ff. m.w.N.
Dies zeigt etwa der Vergleich von §§ 242, 303 StGB (Vorsatzerfordernis; Zerstörung oder Beschädigung der fremden Sache bzw. Wegnahme in Zueignungsabsicht erforderlich) zu § 823 Abs. 1 BGB (Fahrlässigkeit genügt; vorübergehende Sachentziehung oder gar bloße Nutzungsbeeinträchtigung können ausreichen).
Ein Vorrang der außerstrafrechtlichen Norm auf Grund der rechtsstaatlichen Normenhierarchie wird regelmäßig ausscheiden, da Strafvorschriften meist auf der Stufe formellen Gesetzesrechts und damit zumindest gleichrangig zu den kollidierenden Vorschriften stehen. Umgekehrt könnte sich allenfalls die Frage stellen, ob eine Erlaubnis, die in die Gestalt einer untergesetzlichen Norm gekleidet ist, eine formell-gesetzliche Strafdrohung „verdrängen“ kann. Allerdings ist vorstellbar, dass die einfachgesetzliche (mit der Strafdrohung also gleichrangige) Ermächtigungsgrundlage für den konkreten Fall als solche zumindest „gleich inhaltsreich“ wie die Strafnorm ist.
Vgl. dazu ausführlich etwa Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.
Vgl. dazu statt vieler nur BGH NStZ 1983, 503 f.; KMR-Stuckenberg, § 258 Rn. 33 m.w.N.; Müller, in: Widmaier (Hrsg.), MAH, 2006, § 55 Rn. 64 ff.
Vgl. Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.
Sieber bezieht sich u.a. auf konkurrenzrechtliche Vorarbeiten von Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, sowie von Geerds, Die Lehre von den Konkurrenzen im Strafrecht.
Vgl. Jakobs, AT, Abschn. 31 Rn. 12, auf den Sieber, 1. Roxin-FS, S. 1125, dort Fn. 33, Bezug nimmt.
Vgl. grundlegend Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 1965, Bd. I, S. 3 ff.
Vgl. gerade zu diesem Problem eingehend Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 222 ff. m.w.N.
Vgl. hierzu Frisch, Verhalten und Zurechnung, S. 92.
Deutlich etwa im oben bereits genannten Beispiel BT-Drs. 13/9064, S. 18.
Zu „Einwänden“ und dem Erfordernis, diese zu integrieren oder zu widerlegen, in der (nicht nur rechtlichen) Argumentationsstruktur vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 241 ff., 256 ff.
Zu diesem Problem allgemein etwa Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 2011, S. 28 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 10. Aufl. 2017, Rn. 790.
Vgl. nur den Überblick bei Fischer, § 263a Rn. 10–11.
BeckOK-Beckemper, § 263a Rn. 21 m.w.N.
Krit. zu diesem gängigen Verständnis aber Achenbach, Gössel-FS, S. 481 ff.
Für den „Bankomatenmissbrauch“ hat auch der BGH(St 47, 160) der subjektiven Theorie eine Absage erteilt, die auch Abhebungen durch den berechtigten Karteninhaber erfasst.
Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.
Vgl. BGH 4 StR 394/06 m. Anm. Kudlich, JR 2007, 379 ff.; auf Grund des expliziten gesetzgeberischen Willens dezidiert dafür auch schon ders., JR 1998, 357 ff.
Krit. dazu bereits Kudlich, Gutachten 68. DJT, S. C52 ff.
Vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 14 f.
Zur Reichweite der Bindung nach alter Rechtslage BGHSt 43, 195, 207, 210.
In dieser Fassung galt § 177 Abs. 2 StGB nur vom 1.7.1997 bis 1.4.1998. Durch das 6. StrRG wurde die im Folgenden streitige Frage durch die Ergänzung der Handlungen, die der Täter am Opfer vornimmt, durch solche, die er „an sich von ihm vornehmen lässt“, geklärt.
BGH JR 2000, 475 m. Anm. Kudlich.
Vgl. zum Folgenden näher Kudlich, JR 2000, 476 f.
Vgl. BT-Drs. 13/732, S. 6 sowie zu einem insoweit gleichlautenden früheren Entwurf bereits BT-Drs. 13/2463, S 7.
Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 12.
Dass hierbei nämlich oft Überschneidungen vorstellbar sind, wird beim Geschlechtsverkehr als „Paradefall“ der sexuellen Handlung deutlich, bei dem auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass dieser nicht am oder vom Opfer, sondern mit ihm vollzogen wird.
Vgl. nur Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, 1995, S. 210 f.
Zur „Schwäche“ der teleologischen Auslegung bei einer normstrukturellen Bewertung der Auslegungsargumente vgl. unten Rn. 105.
Hier im Sinne von: Annahme eines positiven Kandidaten für die Subsumtion.
Auch die h.M. geht davon aus, dass ungeladene Schusswaffen keine „Waffen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB sind (vgl. nur SSW-Kudlich, § 244 Rn. 8; Rengier, BT/1, 2011, § 4 Rn. 10 und OLG Hamm NStZ 2007, 473 f.).
Dies ist bekanntlich nicht unumstritten. Wichtige Stimmen in der Literatur fordern für die Variante des gefährlichen Werkzeugs einen einschlägigen Verwendungsvorbehalt (vgl. nur Rengier, BT/1, 2014, § 4 Rn. 75 und Wessels/Hillenkamp, BT/2, 2011, Rn. 285). Das muss für die folgenden Überlegungen allerdings nicht interessieren, da diese Einschränkung a) jedenfalls nicht für das hier interessierende Merkmal „Waffe“ gilt, b) letztlich nur eine Verlegenheitslösung zur Kompensation des unglücklichen Merkmals „gefährliches Werkzeug“ ist und c) nach vorzugswürdiger Ansicht wegen des systematischen Bruchs mit Nr. 1b der Vorschrift ohnehin abzulehnen ist (vgl. SSW-Kudlich, § 244 Rn. 20, 27 m.w.N.).
Oder zumindest ohne weiteres und rasch durch mitgeführte Munition ladbar sein.
Ob man darin generell ein gefährliches Werkzeug (Schlaginstrument) sehen will, ist eine andere Frage.
Vgl. zur Diskussion m.w.N. SSW-Kudlich, § 252 Rn. 11.
Vgl. zu diesem Streit näher NK-Paeffgen, § 224 Rn. 14 m.w.N.; abweichend von der h.M. z.B. Hilgendorf, ZStW 112 (2000), 811; insb. S. 822–833.
Vgl. bereits Kudlich, „Gesetzesumgehung“ und andere Fälle teleologischer Lückenschließung im Strafrecht, Stöckel-FS, S. 93, 113.
Vgl. grundlegend BGHSt 28, 134; ähnlich OLG Köln NJW 1977, 2275; BayObLG NJW 1979, 427, 428; NJW 1982, 1059.
Vgl. BVerfG NJW 2007, 1666, 1667 – Rn. 18.
Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627 – Rn. 10.
Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627, 3629 – Rn. 27.
Leider weniger problembewusst hier BGHSt 55, 288 (Siemens-AUB), wo ein Verstoß gegen die Strafnorm des § 119 Nr. 1 BetrVG durch die geheime Unterstützung einer Arbeitnehmervereinigung angenommen worden ist, ohne dass nötigender oder korruptiver Druck auf aktiv oder passiv wahlberechtigte Personen ausgeübt worden war, obwohl hiergegen starke historische und systematische Gründe sprechen (vgl. Kudlich/Oǧlakcιoǧlu, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 583 ff., sowie eingehend Kudlich, Stöckel-FS, S. 93, 106 ff.). Hier scheint der 1. Strafsenat dem Schreckensgespenst vom „Geist der betrieblichen Mitbestimmung“ aufgesessen zu sein, den das Tatgericht heraufbeschworen hatte – einer ersichtlich auch stark teleologisch geprägten Erscheinung, mit der abweichend vom Katalog des § 119 BetrVG die betriebliche Mitbestimmung stärker gegen einen dysfunktionalen Umgang mit ihr geschützt wird als etwa Wahlen zum Bundestag.
„Mindestens“ deshalb, weil strafrechtliche Verbote als teilweise besonders intensive Grundrechtseingriffe auch besonders gründlich am Maßstab der Verfassung gemessen werden müssen, vgl. → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 2.
Vgl. Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 373.
Und auch im Unterschied zu einer „verfassungsorientierten“ Auslegung, wie sie im Anschluss unter 2. [Rn. 50 ff.] behandelt wird.
So z.B. in der Sitzblockaden-Rechtsprechung zu § 240 StGB (vgl. BVerfG NJW 2011, 3020 ff.) oder in den oben bereits zitierten Beispielen zur Auslegung des Waffenbegriffs bei § 113 StGB a.F. (BVerfG NJW 2008, 3627 ff.) bzw. zur Auslegung des Passus „berechtigt oder entschuldigt“ in § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB (NJW 2007, 1666 m. Anm. Simon, sowie dazu Jahn, JuS 2007, 689 und Kudlich, JA 2007, 549).
So in der Untreueentscheidung des BVerfG (E 126, 170) mit dem Postulat einer konkretisierenden Auslegung des § 266 StGB. In dieser Entscheidung wird vom Gericht auch die maßgeblich von Saliger (ZStW 112 (2000), 563, 568 ff.) entwickelte Figur des „Verschleifungsverbotes“ hervorgehoben (BVerfGE 126, 170 [198]), nach der „einzelne Tatbestandsmerkmale (…) auch innerhalb ihres möglichen Wortsinnes nicht so weit ausgelegt werden dürfen, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“. Auch sie stellt sich als Ausprägung von Art. 103 Abs. 2 GG dar (zutreffend Krell, ZStW 126 (2014), 902, 908 f.) bzw. zieht eine aus dieser Norm abzuleitende Grenze zulässiger Auslegung. Selbst wenn man ein allgemeines Verschleifungsverbot als – sogar mit Gesetzeskraft ausgestatteter – Konsequenz aus dieser Entscheidung ableiten will, dürften seine Voraussetzungen nicht so inflationär erfüllt sein, wie dies in Beiträgen in Folge der Verfassungsgerichtsentscheidung mitunter suggeriert wird, zutreffende Kritik bei Krell, ZStW 126 (2014), 902 ff.
Möglicherweise auch eine Nachwirkung des von Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. V schon bzw. noch vor 20 konstatierten Befundes, dass das Verhältnis „zwischen Strafrecht und Verfassungsrecht“ (gemeint ist hier: materiellem Strafrecht, H.K.) von einem weitgehenden Fehlen eines „Dialog(s) hinsichtlich der materiellen Grundrechte (. . .)“ geprägt sei; ein ähnliches Fazit zieht zur gleichen Zeit Braum, KritV 1995, 371 f. Dem entspricht, dass auch in der Praxis des BVerfG das materielle Strafrecht – zumindest in Relation zu seinem massiven Eingriffscharakter – klar unterrepräsentiert ist, vgl. zu statistischem Material bis Ende 1990 Paulduro, Die Verfassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen, insb. der Normen des Strafgesetzbuches, S. 59 ff.
Vgl. dazu deshalb auch näher die Darstellung bei → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 48 ff.
Vgl. BVerfG NJW 1994, 2943 f.
Vgl. zum Nachfolgenden aber bereits Kudlich, JZ 2003, 127 ff. Das BVerfG spricht in seiner Absprachen-Entscheidung zu § 257c StPO (BVerfGE 133, 168; BVerfG NJW 2013, 1058, dort Rn. 122) explizit davon, dass seine – z.T. weitgehenden und nach einfachgesetzlicher Prozess- und insbesondere Rechtsmitteldogmatik teilweise zumindest überraschenden – Postulate nicht etwa das Ergebnis einer „verfassungskonformen Auslegung“ seien, so dass sie nur als „verfassungsorientierte“ Auslegung verstanden werden können (in diesem Sinne wohl auch Beulke/Stoffer, JZ 2013, 662, 663 f.
In gewisser Weise gelten diese Einwände auch bereits für eine „verfassungskonforme“ Auslegung; ihr ganzes Gewicht entfalten sie aber vor allem dort, wo es um die „Arbeitsebene“ zwischen Straf- und Verfassungsrecht geht, so dass sie vorrangig für diese widerlegt werden müssen.
Nachweise zur Diskussion bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 92 ff., sowie Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 103 ff.
Vgl. Isensee, HStR Bd. V, 1995, § 111 Rn. 103, 105.
Vgl. Maunz/Dürig, Art. 2 Abs. 1 Rn. 76. (nicht mehr aufgenommen in der aktuellen Kommentierung von Di Fabio).
Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 93 f.
In diesem Sinne auch Staechelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 104.
Vgl. die Nachweise bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 3 f.
Deutlich Naucke, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse? Bd. I, 1998, S. 156, 164 f.
Das wird besonders plastisch, wenn man sich die Entscheidungssituation des BVerfG vorstellt: Es muss eine (nach § 31 Abs. 2 BVerfGG teilweise mit Gesetzeskraft wirkende) Entscheidung treffen und das Gesetz bei der Annahme der Verfassungswidrigkeit (regelmäßig) für nichtig erklären (vgl. § 78 BVerfGG).
Diese Stufen sind zwar auch bei der Beurteilung eines Gesetzes als solchen denkbar – hier aber ohne Belang.
Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 511 ff. insb. 518 ff., spricht einen ähnlichen Gedanken unter dem Stichwort der „Richtlinien- oder Impulsfunktion“ der Grundrechte an.
Bildlich gesprochen: In dem Moment, in dem die Interpretation dann verfassungswidrig wird, schlägt die Argumentation in eine verfassungskonforme Auslegung um, die zumindest ein bestimmtes Ergebnis zwingend verbietet.
Vgl. auch Michael, JuS 2001, 148, 149 f.
Vgl. aus der Rechtsprechung des BVerfG statt vieler nur BVerfGE 19, 342, 348 f.; 23, 127, 133; 55, 159, 165; 65, 1, 44; 80, 109, 120.
Vgl. BVerfGE 120, 224, sowie dazu etwa Hörnle, NJW 2008, 2085 ff.; Adam, NStZ 2010, 321 oder Kühl, Stöckel-FS, S. 117.
Vgl. hierzu näher mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 139 ff., 155, sowie Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 183 f. und Vogel, StV 1996, 110, 113.
Vgl. als Beispiel einer das Strafrecht betreffenden Entscheidung BVerfGE 47, 109, 117 m.w.N. aus der vorangegangenen Verfassungsrechtsprechung.
Vgl. auch Weigend, Hirsch-FS, S. 917, 924.
Vgl. zu diesem Aspekt unter Geeignetheitsgesichtspunkten knapp m.w.N. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 186 f.
Besonders plastisch etwa beim Beispiel der „neutralen Beihilfe“; zu einer ausführlicheren Prüfung derselben bzw. der Auslegung des § 27 StGB an den hier erörterten Maßstäben vgl. Kudlich, Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 211 ff.
Vgl. die zahlreichen Beispiele aus der Rechtsprechung des BVerfG bei Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 177 ff., insb. 183 ff.
Vgl. nochmals die Beispiele bei Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 183 ff. sowie 194 f.
Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 14; zahlreiche Nachweise von zur Angemessenheitsprüfung kritischen Stimmen auch bei Günther (Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 226 f., dort Fn. 3–13).
Vgl. dazu auch Hefendehl, GA 2002, 21, 24, sowie Weigend, Hirsch-FS, S. 917 f., der von einem „differenzierten und durchaus rational handhabbarem Instrumentarium zur Kontrolle der staatlichen Strafe“ spricht; positiver wohl auch Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 228 ff., der die Bedeutung der Angemessenheitsprüfung als Rechtsprinzip betont.
Zum Wert der betroffenen Güter als Kriterium der Verhältnismäßigkeitsprüfung vgl. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des BVerfG Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 221 ff.
Überall dort, wo schon dieser pauschale Vorrang nur schwer angenommen werden kann, wird die grundrechtsorientierte Auslegung naturgemäß besonders virulent.
Beispiele: Man kann auf ungezählte Weisen Vereinigungen bilden (Art. 9 GG); dass einige wenige Vereinigungen unter engen Voraussetzungen strafbar sind (§§ 129 f. StGB oder Bandenkriminalität), betrifft nur einen kleinen Ausschnitt. Man kann in mannigfaltiger Weise beruflich tätig werden; wenn die wenigen beruflichen Handlungen, die von einem Dritten (erkanntermaßen!) zum Bestandteil eines eigenen deliktischen Planes gemacht werden (Stichwort: berufsbedingte Beihilfe), bestraft werden, ist die Berufsfreiheit nur marginal betroffen.
Im oben genannten Beispiel der „neutralen“, berufsbedingten Beihilfe: Bejaht man eine Strafbarkeit nur bei positiver Kenntnis des deliktischen Verwendungszwecks, die relativ selten vorkommen wird und dann i.d.R. nur ein konkretes Geschäft betrifft, beeinträchtigt das die Berufsfreiheit weniger als eine Strafbarkeit bei dolus eventualis oder Fahrlässigkeit, die möglicherweise deutlich häufiger vorkommen, dabei aber gerade auch viele Fälle betreffen, in denen es ohnehin zu keinem deliktischen Erfolg gekommen wäre.
Vgl. etwa zur methodischen Vergleichbarkeit von verfassungskonformer und unionsrechtskonformer Auslegung Safferling, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 15.
Diese „rechtspolitische Unerwünschtheit“ kann dann freilich auch methodisch von berechtigtem Interesse werden, wenn man gewissermaßen unterstellt, dass der Gesetzgeber Vorschriften wohl nicht so verstanden hat wie man möchte, dass er gegen beispielsweise internationale Verpflichtungen verstößt.
Zusammenfassend zu Grund und Grenzen der Einwirkung europäischen Rechts auf das nationale Strafrecht Rönnau/Wegner, GA 2013, 561 ff.
Vgl. aber auch das relativ klare Statement von Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 46: „Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts zwingt die Mitgliedstaaten zu einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen (Straf-)Rechts, denn andernfalls würde dieses im Kollisionsfalle vom Unionsrecht verdrängt“.
Vgl. als Referenzliteratur hierzu insbesondere Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002, passim; Gaede, Fairness als Teilhabe, 2007, passim.
Daneben besteht eine Art relativer Vorrang auf Grund des völkerrechtsfreundlichen Souveränitätsverständnisses des GG, vgl. speziell zur EMRK Tiedemann, Schünemann-FS, S. 1107, 1109.
Statt vieler Ambos, Internationales Strafrecht, § 10 Rn. 2.
Vgl. eingehend hierzu auch Diehm, Die Menschenrechte der EMRK und ihr Einfluss auf das deutsche Strafgesetzbuch, 2006, passim.
Vgl. Sch/Sch-Perron, § 32 Rn. 62.
Vgl. hierzu eingehend Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10.
Eingehend und noch immer grundlegend dazu Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002.
Nachweise zu praktischen Beispielen aus der Rechtsprechung sowohl des EuGH als auch des BGH bei Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10, Rn. 55 ff., 63 ff.
Vgl. EuGHE 1984, 1891.
Vgl. EuGHE 1984, 1921.
Vgl. – auch zum Meinungsstand, welches der beiden Prinzipien vorrangig von Bedeutung ist – Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 6 ff.
Vgl. hierzu – sowie auch zur Frage, wie weit eine solche Pflicht auch schon vor der Umsetzung unmittelbar ab Richtlinienerlass besteht oder ob hier allein ein „Vereitelungs- oder Frustrationsverbot“ anzuerkennen ist, Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 49; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 29 ff.
Vgl. Satzger, Internationales und europäisches Strafrecht, § 11 Rn. 51 f.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 77 ff.; letztlich auch – wenngleich methodisch skeptisch – Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 48.
Vgl. Tiedemann, Schünemann-FS, S. 1107, 1110.
Vgl. zur Diskussion näher Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 13 ff.
Vgl. dazu – auch mit einem Beispiel – Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 22 ff.
Vgl. dazu Tiedemann, Schünemann-FS, S. 1107, 1111 ff.; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 9 Rn. 33 ff., jew. m.w.N.
In diese Richtung wohl Böse, Strafen und Sanktionen im europäischen Gemeinschaftsrecht, 1996, S. 425 ff.; Franzheim/Kreß, JR 1991, 402, 403; Lutter, JZ 1992, 593, 604, während andere Inhalt und Zielsetzung der unionsrechtlichen Grundlage grundsätzlich nur als eines von mehreren gleichrangigen Auslegungskriterien berücksichtigen wollen. In diese Richtung wohl Classen, EuZW 1993, 83, 87; Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002, S. 351 ff.
Zutreffend betont von Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 26 ff.
Für eine solche Vorzugsregel auch Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 27 ff.; Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 51.
Vgl. dazu auch nochmals im Zusammenhang mit der generellen Frage nach einer Rangfolge der Kanones unten Rn. 100 ff.
Vgl. Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 49; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 34 ff.; Satzger, Internationales und europäisches Strafrecht, § 11 Rn. 50 f.
Vgl. zur Diskussion auch m.w.N. Ambos, Internationales Strafrecht, § 11 Rn. 50; Hecker, Europäisches Strafrecht, § 10 Rn. 59 ff.
Vgl. zur Frage eines Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen insbesondere mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG und das Rückwirkungsverbot näher → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 64.
Das rechtfertigt auch die auf den ersten Blick unverhältnismäßig umfangreiche Behandlung im Vergleich zu den klassischen Kanones, da deren allgemeine Strukturen und Probleme hinreichend bekannt sein dürften.
Vgl. grundlegend BVerfGE 45, 187, 262; aus der Literatur statt vieler nur Sch/Sch-Eser, § 211 Rn. 10a, 10b. Freilich handelt es sich hierbei um ein Sonderproblem, bei dem nicht nur die Höhe, sondern vor allem auch die Absolutheit der Strafe von Bedeutung ist. Das zeigt sich schon daran, dass die Diskussion um die restriktive Auslegung von Tatbestandsmerkmalen zumindest nicht in der gleichen Intensität bei Tatbeständen geführt wird, die auch eine lebenslange Freiheitsstrafe als Sanktion kennen, aber daneben auch zeitige Strafen zulassen (wie etwa § 251 StGB).
NJW 2002, 905, 906 m. Anm. Beckemper, JA 2002, 545; sowie Kudlich, JuS 2003, 537 ff.
Zu all dem ausführlicher bereits Kudlich, ZStW 105 (2003), 1 ff.
Vgl. zu unterschiedlichen Ansätzen etwa die Monographien von Lübbe-Wolff, Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981; Sambuc, Folgenerwägungen im Richterrecht, 1977, und Wälde, Juristische Folgenorientierung, 1979.
Vgl. Deckert, JuS 1995, 480.
Vgl. zur Differenzierung von Rechts- und Realfolgen etwa Lübbe-Wolff (Fn. 170), S. 25 ff.; Deckert, JuS 1995, 480, spricht daher (in Anlehnung an Heldrich, JuS 1974, 281) von einem „trojanischen Pferd“ für den Einfall der Sozialwissenschaften „in die Zitadelle des Rechts“.
Vgl. etwa für die Zuständigkeit von Sicherungsmaßnahmen auf Baustellen BGH NJW 2009, 240, sowie dazu Wegner, HRRS 2009, 318 ff.; zur Frage einer Organisationsverantwortung patientenferner Entscheider im Medizinstrafrecht eingehend Neelmeier, Organisationsverschulden patientenferner Entscheider und einrichtungsbezogene Aufklärung, 2014.
Vgl. zu diesen Einwänden etwa Böhlke/Unterseher, JuS 1980, 323, 325; Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 35 ff.; positiver die Einschätzung bei Lübbe-Wolff, Rechtsfolgen und Realfolgen, 1981, S. 13. ff.
So etwa bei LPK-Kindhäuser, § 227 Rn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 297 (alleine auf den hohen Strafrahmen abstellend ohne expliziten Vergleich zu den §§ 223, 222, 52 StGB); Tröndle/Fischer, § 227 Rn. 4 (mit weiteren Nachweisen); LK-Hirsch, § 227 Rn. 5.
Diese Differenz besteht immer noch (wenngleich deutlich abgemildert), wenn man statt auf die einfache, auf die wohl häufig den Grund für den Todeseintritt bildende gefährliche Körperverletzung nach § 224 StGB abstellt: Selbst hier ist der Strafrahmen nur von sechs Monaten bis 10 Jahre Freiheitsstrafe, obwohl an die Qualität der Handlung zusätzlich noch höhere Anforderungen gestellt werden.
Vgl. BT-Drs. 13/7164, S. 18, sowie dazu knapp Kudlich, JuS 1998, 468.
Vgl. nur aus der Literatur nach der Reform Kreß, NJW 1998, 633, 643; Kudlich, JR 1998, 357, 358; Küper, Hanack-FS, S. 569, 583 (krit., aber den gesetzgeberischen Willen akzeptierend); Schroth, NJW 1998, 2861, 2865; aus der aktuellen Kommentarliteratur Lackner/Kühl, § 250 Rn. 2; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15, SSW-Kudlich, § 250 Rn. 9; a.A. aber etwa Lesch, JA 1999, 30, 37 f.
Vgl. BT-Drs. 13/7164, S. 44 f.
Vgl. Kudlich, JR 1998, 357, 358.
Vgl. dazu insbesondere BGHSt 38, 309 und 40, 251, sowie dazu lesenswert Zopfs, JuS 1995, 686 ff.
Vgl. BGHSt 45, 211, 216 f. m. Anm. Kudlich, JA 2000, 361 ff.; zust. etwa Martin, Jus 2000, 503, 504; Radtke, JR 2000, 425, 428 ff.; krit. dagegen z.B. Lackner/Kühl-Heger, § 306b Rn. 4; Sch/Sch-Heine, § 306b Rn. 13; Tröndle/Fischer Rn. 9a; Joecks, StGB, 3. Aufl. 2001, § 306b Rn. 7.
Vgl. BGHSt 45, 211, 217 f. Ein gewisses Problem eines solchen strafrahmenorientierten Arguments ergibt sich konkret hier freilich daraus, dass der Bundesrat einwandte, auch diese Mindeststrafe sei noch „unangemessen hoch“, was von der Bundesregierung aber nicht geteilt wurde, vgl. BT-Drs. 13/8587 S. 49, 70, 88.
So z.B. zur Neufassung der Körperverletzungsdelikte durch das 6. StrRG, BT-Drs. 13/7164, S. 19.
Problematisch daher der Versuch von LK-Lilie, § 224 Rn. 22, eine engere Auslegung des Merkmals des „gefährlichen Werkzeugs“ in § 224 I Nr. 2 StGB mit der Strafrahmenerhöhung gegenüber § 223a a.F. zu begründen.
Vgl. o. Rn. 37.
Zu einem weiteren Beispiel vgl. Wohlers/Gaede, GA 2002, 483, 488, die darauf verweisen, dass die einschränkende Auslegung des Rechtsbeugungstatbestandes durch die Rechtsprechung auf „Fälle des ‚elementaren Rechtsbruchs‚ (. . .) in der Literatur als eine angesichts der hohen Strafdrohung (. . .) angemessene Interpretation der Norm“ teilweise Zustimmung gefunden habe (Hervorhebung hier).
Vgl. statt vieler nur BeckOK-Kudlich, § 160 Rn. 1.
Umstritten ist vor allem, ob ein Fall der vollendeten oder nur versuchten Verleitung nach § 160 StGB vorliegt, wenn der Handelnde entgegen der Annahme des Hintermannes wissentlich falsch aussagt, vgl. dazu nur Lackner/Kühl-Heger, § 160 Rn. 4; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 783.
So explizit mit Hinweis auf den niedrigen Strafrahmen etwa AWHH-Hilgendorf, § 47 Rn. 130 f.; Sch/Sch-Lenckner/Bosch, § 160 Rn. 1.
Bei einer streng zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem differenzierenden Systematik wäre die teleologische Reduktion zwar nicht mehr der „Auslegung“ i.e.S. zuzuordnen. Allerdings können diese Bedenken hier hintangestellt werden, da es vor allem darum geht, wie der Strafrahmen in Zusammenhang mit (allgemeiner formuliert) teleologischen Erwägungen gestellt werden kann.
Vgl. statt vieler Sch/Sch-Heine/Bosch, § 306a Rn. 2.
Vgl. oben Rn. 4.
Weitere Wege sind etwa argumentative Muster wie die Größenschlüsse, der Umkehrschluss, die (freilich widerlegliche) Vermutung einheitlicher Verwendung von gesetzlichen Begriffen, die Vermutung der Billigung einer herrschenden Rechtspraxis bei der unveränderten Übernahme von Vorschriften bei thematisch einschlägigen Reformen etc.
Dies feit nicht vor der Kritik, die vielfach weit gefassten Strafrahmen seien (in einem anderen Sinne) für einen rationalen Strafzumessungsvorgang zu „unbestimmt“. Vorliegend ist aber die „Gesetzesbestimmtheit“ in dem Sinne gemeint, dass relativ leicht alleine auf sprachlicher Ebene Konsens herzustellen sein wird, welcher Zeitraum etwa mit einer Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe gemeint ist.
Freund, JZ 1992, 993, 995.
Freilich dürfte sich Freund hier, obwohl er den (in Anführungszeichen gesetzten) Terminus „Rechts“-Folgen verwendet, in erster Linie auf die Realfolgen – und zwar gleichermaßen die Entscheidungs- wie die Adaptionsfolgen – beziehen.
Zum Zusammenhang zwischen einer stärkeren Beachtung der Folgen und dem Überwiegen von präventiven Straftheorien Hassemer, Coing-FS I, S. 493, 503.
Vgl. etwa den viel zitierten Beitrag von Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69 ff.
Zum Folgenden Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 85 ff.; Frisch fragt nach der „Adäquität des Einsatzes der Strafe selbst“.
Dieses Verständnis bezeichnet Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 86 als „in Deutschland wohl herrschende“ Ansicht (mit Nachweisen dort Fn. 65); ähnlich etwa Kindhäuser, GA 1989, 493 und Otto, ZStW 96 (1984), 339, 346; krit. Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 482 ff.
Vgl. Frisch, Stree/Wessels-FS, S. 69, 86 f.
Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgedanken im Zusammenhang mit den strafrechtlichen Rechtsfolgen etwa Weigend, Hirsch-FS, S. 917 ff.
Vgl. etwa BGHR StGB § 336 DDR-Recht 7, S. 2 f.
Ausführlich zur Problematik etwa Hettinger, GA 1995, 399 ff., der bereits in seiner Einleitung das Fehlen eines „durchgehenden Leitprinzips (. . .) der Strafrahmen des geltenden Rechts“ beklagt. Konkrete Beispiele bei Hörnle, Jura 1998, 169, 174, zur Rechtslage nach dem 6. StrRG mit Fazit auf S. 182; speziell zu den Brandstiftungsdelikten nach dem 6. StrRG Fischer, NStZ 1999, 13 ff.; zu den Körperverletzungsdelikten nach dem Verbrechensbekämpfungsgesetz Hettinger, GA 1995, 399, 420 ff. Allgemein auch Pawlik, Jura 2002, 26, 31 (m.w.N. dort in Fn. 43), der zutreffend darauf hinweist, dass die geltenden Strafrahmen hinsichtlich der „Wertigkeit“ der geschützten Rechtsgüter nicht immer überzeugend gestaffelt sind, sondern von „zahlreichen anderen Faktoren kriminalpolitischer Art“ beeinflusst werden (wobei freilich – über die Argumente im Folgenden noch hinaus – noch nicht einmal ausgemacht ist, dass diese kriminalpolitischen Faktoren mit der materiellen Legitimation einer strafrahmenorientierten Auslegung stets in Konflikt geraten müssten).
Vgl. bereits Schünemann, Nulla poena sine lege?, 1978, S. 7, mit anschaulichen Beispielen (allerdings unter Berücksichtigung von schweren und minder schweren Fällen).
Vgl. Hettinger, GA 1995, 399, 410.
Vgl. etwa BGHSt 27, 2, 4; Fischer, § 46 Rn. 17 (Durchschnittsfall unter dem rechnerischen Durchschnittswert).
Ergänzend daher nur: Soweit einzelne, wirklich auf die Auslegung signifikant durchschlagende Systembrüche zu beobachten wären, sind dies eben Fälle, in denen die Strafrahmenorientierung wenig ergiebig ist – aber das sind gelegentlich auch Wortlaut, Systematik oder Gesetzesgenese, ohne dass deren grundsätzliche Tauglichkeit als Interpretationskriterium in Zweifel gezogen würde.
Vgl. auch Hassemer, Coing-FS I, S. 493 f.
Grenzen liegen etwa dort, wo klare Selbstwidersprüche vorliegen würden, so wenn bei ansonsten identischem Verhalten die Verletzung eines Gutes niedriger bestraft werden müsste als die Gefährdung o.ä.
Insoweit kann das Gesetz auch nicht i.S. des bekannten Radbruch‘schen Aphorismus klüger sein als seine Verfasser – denn es enthält ja keine abweichende Unrechtseinstufung des konkreten Verhaltens.
Eine solche restriktive Interpretation wäre z.B. bei der im Folgenden angesprochenen Scheinwaffenproblematik die – vom Gesetzgeber ja ebenfalls explizit gebilligte und trotz unveränderter Kritik in der Literatur m.E. durchaus handhabbare (vgl. Kudlich, JR 1998, 357) – Einschränkung des Scheinwaffenbegriffs i.S. der „Labello-Rechtsprechung“ (vgl. BGH NStZ 1997, 184).
Vgl. nur aus der Literatur nach der Reform Kreß, NJW 1998, 633, 643; Kudlich, JR 1998, 357, 358; Küper, Hanack-FS, S. 569, 583 (krit., aber den gesetzgeberischen Willen akzeptierend); Schroth, NJW 1998, 2861, 2865; aus der aktuellen Kommentarliteratur Lackner/Kühl, § 250 Rn. 2; Sch/Sch-Eser/Bosch, § 250 Rn. 15, SSW-Kudlich, § 250 Rn. 9; a.A. aber etwa Lesch, JA 1999, 30, 37 f. Ein Gedankengang, wie er hier beschrieben wird, findet sich etwa bei Lesch, JA 1999, 30 ff., insb. 37 f.; näher zur Kritik Kudlich, ZStW 115 (2003), 1, 21.
Vgl. Lesch, JA 1999, 30, 32.
Argumentationsstrukturell geht es also darum, den auf die Strafrahmensystematik gestützten und gegen die hier vertretene Auffassung vorgebrachten Einwand seinerseits zu widerlegen (oder soweit zu entkräften, dass er jedenfalls weniger schwer wiegt, als die Argumente für die hier vertretene Ansicht); zur Beschreibung einer Struktur der juristischen Argumentation unter Berücksichtigung von Behauptung, Einwand und Widerlegung vgl. Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 256 ff., insb. 263 ff.
So etwa die Einschätzung bei Kaufmann, in: ders./Hassemer (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1994, S 30, 165.
Vgl. zum Problem auch Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 192 ff., die auf S. 192 (m.w.N. in Fn. 3) zutreffend darauf hinweisen, dass es nicht der lex artis entspricht, von mehreren Kanones selektiv nur denjenigen herauszugreifen, der das selbst favorisierte Ergebnis stützt.
Vgl. aus der Rechtsprechung des BVerfG BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 130 f; aus der Rechtsprechung der Fachgerichtsbarkeiten exemplarisch BGHSt 17, 21, 23; aus der primär dogmatischen Literatur etwa Jescheck/Weigend, AT, § 17 IV 1b, S. 156 m.w.N. in Fn. 14; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2014, Rn 57.
Vgl. in diesem Zusammenhang auch die – allerdings explizit nicht als „feste Rangordnung“ verstandene – „subsidiäre Stufenfolge“ der Rechtsgewinnung (grammatische und systematische Interpretation/historische und genetische Interpretation/teleologische Interpretation), die Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 193 f. skizzieren.
Vgl. statt vieler nur aus der Rechtsprechung des BVerfG BVerfGE 92, 1; aus der des BGH in Strafsachen (Art. 103 Abs. 2 GG!) BGHSt 29, 129, 133.
Gegen die Wortlautgrenze als Grenze durch die Sprache Christensen, Was heißt Gesetzesbindung, 1989, S. 283 ff. m.w.N.
Vgl. näher unter Rückgriff auch auf die Rechtsprechung des BVerfG bereits Kudlich, Stöckel-FS, S. 93, 95 ff.
Vgl. zur zusammengesetzten Urkunde nur Fischer, § 267 Rn. 23.
Dem steht im Übrigen auch nicht entgegen, dass strafprozessrechtlich ein solches Schriftstück u.U. nicht als Urkunde, sondern als Augenscheinsobjekt behandelt wird, wenn es nicht verlesen, sondern etwa seine Beschaffenheit (z.B. bei zur Klärung der Frage, ob es manipuliert worden ist) untersucht werden soll: Ein Gegenstand kann selbstverständlich mehreren Beschreibungen unterfallen: ein Schriftstück kann natürlich ebenso wie ein Stein oder ein Messer auch ein Augenscheinsobjekt sein – nur interessiert es dann im konkreten Fall nicht in dieser Funktion.
Vgl. zum Folgenden bereits Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 377 f.
Vgl. Luhmann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, 1993, S. 119, 163 f., 201 f., 204 f.
Ganz ähnlich beschreiben Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 194, diesen Zusammenhang mit den Worten: „Eine solche Rangordnung besteht zwar im Hinblick auf die verschiedenen Auslegungskriterien (der Wortsinn hat für die Auslegung Vorrang vor der tatsächlichen Regelungsentscheidung, diese wiederum Vorrang vor der mutmaßlichen). Zu beachten ist jedoch, daß die Schlüsse, welche die einzelnen Methoden auf die betreffenden Kriterien und damit mittelbar auf den Inhalt der Norm zulassen, von Fall zu Fall mehr oder weniger unsicher sind, und es deshalb nicht möglich ist, abstrakt anzugeben, welche Auslegungsmethode im konkreten Auslegungsfall dazu verhelfen wird, das ausschlaggebende Auslegungskriterium zu ermitteln; dies hängt ganz davon ab, welche Auslegungsmethode in concreto mit den größeren Unsicherheitsfaktoren behaftet ist bzw. zu den verläßlichsten Erkenntnissen führt.“
Vgl. nochmals Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens, S. 375 ff.
Denkbarer Katalog ohne (auch nur in der Theorie vorstellbaren) Anspruch auf Vollständigkeit bei Kudlich/Christensen, Die Methodik des BGH in Strafsachen, S. 16 f.
Mangels eines solchen (und sei es auch nur: Anwendungs-) Vorrangs lässt sich dieser Gedanke nicht auf die oben ebenfalls als strafrechtliches Spezifikum behandelte Akzessorietät strafrechtlicher Regelungen übertragen. Hier stehen etwa das StGB und die entsprechende „Primärmaterie“ normhierarchisch grundsätzlich auf einer Stufe. Es kann dann zwar gute Gründe für eine Akzessorietät und damit einen „Vorrang“ eines in der Primärmaterie gebräuchlichen Verständnisses geben; es ist hier aber auf Grund der gleichen Stellung in der Normenhierarchie zumindest vorstellbar, dass noch bessere Gründe für ein abweichendes Begriffsverständnis sprechen.
Werden die Strafrahmen also herangezogen, um die Gesetzessystematik zu illustrieren, handelt es sich schon per se um ein Argument mit engem Normtextbezug; wird dagegen ein teleologisches Argument auf eine strafrahmenorientierte Begründung gestützt, enthält dieses regelmäßig eher normtextferne Argument eine zusätzliche normtextnahe Fundierung, wodurch es deutlich gestärkt werden kann.
„Besonders“ deshalb, weil es im Strafrecht in ganz besonderer Weise um Sachverhalte geht, die anders als vielfach im Zivil- oder Verwaltungsrecht nicht mit Blick auf etwaige Rechtsstreitigkeiten (oder durch Verträge, Verwaltungsakte mit entsprechendem verwaltungsinternem Aktenhintergrund) „dokumentiert“ sind oder unverändert zur Überprüfung zur Verfügung stehen (wie z.B. eine Anlage, um deren Schadstoffausstoß oder ein Haus um dessen bauplanungsrechtliche Lage es geht), sondern bei denen kein Entscheidungsträger „dabei gewesen ist“.
