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Una de las consecuencias que se desprenden de que la LOI diferencie el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres y el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo es la siguiente: solo con la prohibición de la discriminación por razón de sexo proclamada en el art. 14 CE no se garantiza la igualdad efectiva de mujeres y hombres que es objeto de la LOI. Esta es posiblemente una de las principales aportaciones de este texto legislativo en el Derecho antidiscriminatorio español (Balaguer Callejón 2010, 190; Lousada Arochena 2014, Ventura Franch 2007). En ambos casos estamos ante manifestaciones de Derecho antidiscriminatorio, pero su relación no es de identidad. La prohibición de discriminación por razón de sexo, aunque se puede considerar un primer paso para alcanzar la igualdad, no coincide completamente con el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Sevilla Merino, Ventura Franch, García Campá 2007).

Si se compara con atención podemos apreciar las diferencias que sendos derechos presentan en la teoría política que los sustenta y en su respectivo presupuesto, finalidad, naturaleza, metodología y categoría de análisis jurídico, condiciones y contenido:

• El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres se sustenta en la teoría política del Estado en que consiste la democracia paritaria y responde a la teorización sobre el derecho desplegada por la teoría feminista. La igualdad efectiva de mujeres y hombres es el correlato jurídico de la democracia paritaria, es decir, es consecuencia de cierta concepción del derecho dependiente de cierta concepción del Estado3). El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres es a la teoría jurídica lo que la democracia paritaria es a la teoría política. Ninguna de las dos se corresponde completamente con las propias del derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo (Astola Madariaga 2008, Esquembre 2006 y 2010, Martínez Sampere 2014, Sevilla Merino 2004, Torres Muro 2009).

• El presupuesto de la igualdad efectiva es una situación de equiparación de mujeres y hombres en dignidad, derechos y obligaciones (art. 1.1 LOI); aunque, verdaderamente, se trata de un precepto con un contenido claramente constitucional que le debería venir dado a la LOI y, en consecuencia, formar parte de su fundamentación constitucional –como se tratará con más detenimiento en el cap. II–. En cambio, el presupuesto de la prohibición de discriminación por razón de sexo es una situación de subordinación o subordiscriminación (Barrère Unzueta, Morondo Taramundi 2011), que el trato o el resultado desfavorable no hace sino manifestar o materializar. Si la primera cuenta con una función eminentemente distributiva, de tal manera que la igualdad efectiva es un medio para lograr la equiparación de la que depende que la igualdad tenga lugar, la segunda cuenta con un carácter fundamentalmente correctivo, de tal modo que la prohibición de discriminación es un remedio contra la subordinación de la que depende que la desigualdad acontezca.

• El derecho a la igualdad de mujeres y hombres tiene como finalidad garantizar las condiciones para que el trato y las oportunidades sean iguales para unas y otros, mientras que la prohibición de discriminación por razón de sexo persigue anular la desigualdad que provoca el trato desfavorable sin variar las condiciones que lo hicieron posible. Si la primera establece las condiciones en que mujeres y hombres serán iguales en derechos y obligaciones, la segunda sólo corrige la desigualdad que el trato o los resultados desfavorables evidenciarán entre unas y otros. En el primer caso se trata de una acción para la igualdad, en el segundo de una reacción contra la desigualdad.

• El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres es de naturaleza legal, ha sido creado por la LOI, mientras que la prohibición de discriminación por razón de sexo cuenta con la naturaleza de un derecho fundamental (art. 14 CE) (Rey Martínez 1995). La LOI desarrolla el derecho fundamental básicamente en su título primero, donde define las discriminaciones directas e indirectas por razón de sexo, las acciones positivas o su tutela judicial efectiva, pero también dota de contenido el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tanto en este mismo título (p.ej., arts. 4 y 5 LOI), como especialmente en los restantes. Como se expresa en la STC 40/2011, de 31 de marzo (RTC 2011, 409), si no es posible sustraerse al mandato constitucional de la igualdad formal (art. 14 CE), tampoco «a las normas dictadas por el legislador para hacer la igualdad material tal como establece el 9.2 CE» (FJ 9), diferenciando de manera clara su naturaleza constitucional en el primer supuesto y legal en el segundo. La consecuencia inmediata de esta naturaleza infraconstitucional del derecho a la igualdad efectiva es la relativa facilidad que existe para su rectificación, la mayor parte de las veces en términos regresivos, o en el peor de los casos, para su derogación (Esquembre 2006, 49 y 2010, 79).

• El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres se despliega con la metodología de la transversalidad, según la cual es necesaria una acción jurídica centrífuga que aplica varias estrategias y distintos mecanismos en cada ámbito de regulación legal, en consecuencia también en el constitucional (Ventura Franch 1999, Esquembre 2017), para hacer efectiva la igualdad de mujeres y hombres. El género es su categoría de análisis jurídico (Balaguer Callejón 2005a y b, Perán Quesada 2014, VV.AA. 2014). En cambio, la interdicción de la discriminación por razón de sexo se repliega a través de la metodología de la verticalidad, según la cual es suficiente con una acción jurídica centrípeta que, como prohíbe constitucionalmente la discriminación por razón de sexo, impedirá la desigualdad de mujeres y hombres en el resto del ordenamiento jurídico. Su categoría de análisis jurídico es el sexo (Zoco Zabala 2017).

• Mientras que el derecho a la igualdad efectiva está formado por condiciones positivas, de modo que sólo si se llevan a cabo ciertas estrategias y se aplican ciertos mecanismos se realiza la igualdad de mujeres y hombres, la interdicción de discriminación parte de una condición negativa, de manera que sólo si no tiene lugar el trato discriminatorio se impide la desigualdad.

• Si el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres tiene fundamentalmente como contenido un haz de obligaciones de hacer, como las que, por ejemplo, se establecen en los arts. 14, 17, 32, 40, 46 o51 de la LOI, el derecho a la no discriminación por razón de sexo tiene como tal una obligación de no hacer, una prohibición. En este caso la LOI define lo que debe ser considerado trato discriminatorio y sus excepciones (arts. 3, 6 a 9 y 11), la tutela judicial que debe existir contra el mismo (arts. 12 y 13) y las consecuencias jurídicas a que debe dar lugar (art. 10). En cambio, el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres obliga a aplicar una serie de estrategias –de manera destacada la transversalidad (art. 15), las acciones positivas (art. 11) y la presencia equilibrada (art. 16)–, mecanismos –informes periódicos (art. 18), informes de impacto de género (art. 19), estadísticas de género (art. 20), planes de igualdad (art. 45)…– y ámbitos de actuación obligatorios para los poderes públicos (Título II y ss).

Si las diferencias apreciadas entre el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres contenido en la LOI y la prohibición de discriminación por razón de sexo enunciado en el art. 14 CE son acertadas, una de las consecuencias que se desprende es que su dogmática también deberá ser distinta. Por consiguiente, la interpretación y aplicación del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta las diferencias enunciadas, en especial a la hora de interpretar y aplicar los principios de actuación de los poderes públicos, los derechos y las obligaciones que corresponden a las personas físicas y jurídicas y las medidas para eliminar y corregir toda forma de discriminación por razón de sexo (arts. 1.2 y 2.2 LOI). No en vano, el contenido del art. 4 LOI persigue esta finalidad de manera específica.

Esta tarea es la que se lleva a cabo en los apartados siguientes con cuatro contenidos de la LOI que se encuentran mutuamente relacionados: la naturaleza imperativa o dispositiva de sus preceptos (arts. 1 y 2 LOI), el grado de obligatoriedad para los poderes públicos de las acciones positivas (art. 11 LOI), la forma de reconocer los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 44 LOI) y, finalmente, la naturaleza básica de muchos de sus artículos, según la fundamentación constitucional contenida en la DF Primera, y las consecuencias que se derivan sobre los sujetos de ámbito estatal, autonómico y local obligados a su cumplimiento, así como en el control material y competencial que puede efectuarse sobre su actuación.