Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 17

La LOI reconoce las acciones positivas y la transversalidad (art. 11 y 15) siguiendo una estrategia dual –puesto que Naciones Unidades20) y la Unión Europea21) las consideran estrategias complementarias–, según la cual los poderes públicos tendrán en cuenta el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en todas sus actuaciones y, además, en aquellos supuestos donde exista una situación patente de desigualdad de hecho de las mujeres respecto de los varones, deberán adoptar medidas de acción positiva. Ambas estrategias tienen un carácter básico de acuerdo con la Disposición Final Primera de la LOI.

Como se ha desarrollado en el apartado 4, los poderes públicos deberán adoptar medidas específicas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres, que deberán mantener mientras subsista la desigualdad de hecho. Las medidas adoptadas deberán ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso, con los límites de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, los tribunales estarán encargados de valorar su adecuación al ordenamiento jurídico.

Lo determinante para adoptar medidas de acción positiva es que exista una situación patente de desigualdad de hecho. Puede que algunas situaciones sean más evidentes y no necesiten de estudios para demostrarlo, aunque no suele ser lo habitual, porque cuando se trata de mujeres todo hay que probarlo, pero en cualquier caso la LOI regula un instrumento para analizar la situación de los hombres y las mujeres, el informe de impacto de género (art. 19 LOI), que será previo a la toma de decisiones. La obligatoriedad de utilizar este instrumento se proyecta especialmente en las decisiones que se toman en el seno del Consejo de Ministros, tal y como se desarrolla en el cap. XII. Sin embargo, la relación que se establece entre los arts. 11 y 19 LOI, y la posterior restricción del último a las decisiones de especial trascendencia del Consejo de Ministros, no pueden anular la obligatoriedad que impone el art. 11 LOI a los poderes públicos, de tal manera que los poderes públicos deberán adoptar medidas de acción positiva a favor de las mujeres para corregir situaciones de patente desigualdad respecto de los hombres, siendo el impacto de género una de las herramientas idóneas para detectarlas. Sin embargo, la utilización o no del mismo no condiciona la adopción de medidas de acción positiva.

Lo que queda claro es que el legislador ha querido que las acciones positivas tengan el carácter de básicas y ello comporta que todos los poderes públicos deben adoptarlas cuando existen situaciones evidentes de desigualdad, que se pueden demostrar a través del impacto de género, entre otras alternativas (plan estratégico de igualdad de oportunidades (art. 17), informe periódico (art. 18), estadísticas, encuestas y estudios desagregados por sexo (art. 20)…), porque lo que la LOI exige es que se trate de situaciones patentes de desigualdad.

Llegados a este punto se puede afirmar que uno o varios estudios que demuestren una situación patente de desigualdad permitirían justificar la adopción de acciones positivas con el fin de darles solución. En cambio, el problema surge cuando, existiendo estudios que demuestran una evidente situación de desigualdad, a pesar de ello el poder público correspondiente no adopta acciones positivas para corregirlo. En nuestra opinión, cabría entonces cuestionarse si la política o la acción normativa adoptada, en la que se ha obviado la adopción de medidas para corregir la situación patente desigualdad de hecho, es contraria al ordenamiento jurídico en la medida que no se ha tenido en cuenta la obligación que impone el art. 11 LOI. En ese supuesto, y dependiendo del acto del que se trate, podría cuestionarse su validez en función de las normas procedimentales aplicables en cada caso.

Al igual que ocurre con las acciones positivas, la LOI incorpora la obligación para los poderes públicos de que sus actuaciones estén atravesadas por el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, esto es, por la transversalidad (art. 15 LOI). Para su cumplimiento, las Administraciones Públicas lo integrarán de forma activa en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de las políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades. De nuevo la LOI le otorga un carácter básico a una estrategia cuyo origen se sitúa en la Conferencia mundial de Nairobi, aunque impulsada de manera definitiva en la plataforma de Pekín, y posteriormente la LOI la eleva a precepto de obligado cumplimiento para el Estado y las Comunidades Autónomas (DF Primera).

Si toda la actividad de los poderes públicos debe estar presidida por la transversalidad, una de las principales cuestiones que debe resolverse radica en cómo se materializa en la práctica y qué efectos puede tener el incumplimiento expreso o tácito de este principio.

La estrategia de la transversalidad tiene grandes dificultades para su aplicación, el Grupo de expertos del Consejo de Europa ha tenido que formular recomendaciones para su aplicación, y lo mismo ocurre en el ámbito interno de los Estados, falta mucha formación para poder llevar a cabo de manera correcta la aplicación de esta estrategia para que en cualquier acción de los poderes públicos quede constancia de que se ha tenido en cuenta la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. Sin embargo, a pesar de las dificultades, al estar regulada en la LOI como un precepto de obligado cumplimiento tanto para el Estado como las Comunidades Autónomas, cualquier acción de los poderes públicos debe reunir la característica de haber sido adoptada aplicando la transversalidad. Una manera de poder dar cumplimiento a este principio es que la acción fáctica o normativa de los poderes públicos prevea o tenga en cuenta alguna medida relacionada con la igualdad, lo que puede salvar la dificultad que comporta la aplicación de la mencionada estrategia a cada una de las acciones dado que existe una abundante regulación sobre la igualdad de mujeres y hombres, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico. De esta forma, una disposición normativa o una política pública, siempre que incluyera alguna medida que esté previamente contemplada en una Ley, Reglamento, Plan, etc., relacionados con la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, daría cumplimiento a la aplicación del principio de transversalidad, otra cuestión sería si la medida es más o menos adecuada.

La afirmación anterior también supone un replanteamiento de la idea de la transversalidad, porque ésta ya no solo va a comportar la obligación de los poderes públicos de incorporar la igualdad de trato y oportunidades de mujeres y hombres, sino también la activación de todas las medidas previstas para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no solo en las normas que son de obligado cumplimiento, sino también en las normas convencionales (pactadas) y en las políticas públicas. Por consiguiente, el principio de transversalidad se convierte en un principio activador de todo el nuevo Derecho antidiscriminatorio.

Si la actividad de los poderes públicos necesariamente tiene que incorporar de forma transversal la igualdad de mujeres y hombres, para determinar si se cumple o no con ese precepto básico, se debería acudir en primer lugar a las leyes, en segundo a las normas reglamentarias, en tercer lugar a las normas convencionales, siguiendo la jerarquía normativa establecida como principio ordenador del ordenamiento jurídico. Bajo esta propuesta se puede considerar que si la actividad de los poderes públicos ni siquiera cumple con las estrategias, los instrumentos y los ámbitos de actuación previstos en las leyes, principalmente en la LOI (educación, salud, sociedad de la información, deportes…), difícilmente estará cumpliendo con la transversalidad como norma básica de carácter estatal.

La aplicación del principio de transversalidad a partir de las normas legales y también las convencionales convierte, sobre todo a la LOI, en norma de referencia para comprobar si los poderes públicos han cumplido con la aplicación del principio de transversalidad. Esta posibilidad que permite una interpretación vinculada a la necesidad de aplicación de este principio, para que no se convierta en nominativo, le da una dimensión más amplia y seguramente más eficaz al convertirlo en un principio activador de todo el nuevo Derecho antidiscriminatorio, incluida la normativa autonómica de igualdad y las normas convencionales, en la medida que puede y debe servir como parámetro para medir el grado de cumplimiento del art. 15 LOI en cada ámbito de aplicación que corresponda.