Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 18

Como M. Barrère Unzueta (2008) ha afirmado, resulta necesario elaborar un nuevo Derecho antidiscriminatorio con perspectiva sistémica, en la medida que posee un potencial transformador de la realidad sociojurídica que no puede ser ignorado, teniendo en cuenta que el derecho es al mismo tiempo objeto del cambio y motor del mismo. Para M.ª L. Balaguer Callejón (2005b, 263), «el Estado Social puede integrar en buena medida las posibilidades de construcción de un Estado Paritario que se propone desde el feminismo, y es posible que lo esté haciendo actualmente».

En el intersticio de estas dos afirmaciones, la aprobación de la LOI debió significar un paso adelante en los debates doctrinales sobre el derecho a la igualdad de mujeres y hombres. Su promulgación debió terminar definitivamente con la búsqueda de manera continua y reiterada de argumentos jurídicos acerca de la igualdad efectiva de mujeres y hombres como derecho, abriendo paso a una nueva fase en los debates atenta sobre todo al terreno jurídico-positivo (Sevilla Merino, Ventura Franch 2007, 27). Como F. Lousada Arochena apreció, la exégesis de la LOI era suficiente para desplegar un estudio teórico-dogmático de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres con perspectiva de género (2014, 23).

Diez años más tarde todavía es necesaria una nueva contribución doctrinal para justificar que el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres cuenta con una naturaleza plenamente jurídico-positiva. Se trata de un derecho que, tal y como ha sido regulado en la LOI, muestra una tensión evidente con el derecho constitucional a la no discriminación por razón de sexo, en tal grado que resulta posible su diferenciación si se examina la teoría política que lo sustenta (la democracia paritaria), así como su presupuesto (la equiparación de mujeres y hombres en dignidad, derechos y obligaciones), finalidad (garantizar las condiciones para que la igualdad de trato y de oportunidades sean iguales para mujeres y hombres), naturaleza (legal), metodología (transversalidad) y categoría de análisis jurídico (género), condiciones de aplicación (condiciones positivas) y contenido (obligaciones de hacer). Una de las consecuencias que se deriva de lo anterior es la necesidad de progresar en una dogmática que tenga en cuenta estos caracteres distintivos y permita comprender, interpretar y aplicar apropiadamente el contenido del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Bajo este prisma, tomando en consideración los Estatutos de Autonomía reformados desde 2006 y la legislación autonómica sobre igualdad efectiva de mujeres y hombres –especialmente la aprobada tras la LOI–, se ha analizado en la LOI el carácter imperativo o dispositivo de sus disposiciones, el grado de obligatoriedad para los poderes públicos de adoptar acciones positivas a favor de las mujeres y la conjugación entre la corresponsabilidad y los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Si se emplea una dogmática asentada en los caracteres propios del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el estudio de estas tres cuestiones permite formular las siguientes conclusiones: primero, la LOI tiene naturaleza imperativa con carácter general, salvo aquellos preceptos que emplean expresamente términos dispositivos o facultativos para su aplicación; segundo, si existen situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres, los poderes públicos deberán adoptar medidas específicas a favor de las mujeres para corregirlos, y mantenerlas mientras subsistan, con dos condiciones para su aplicación, exigibles ni más ni menos que con la misma intensidad que la necesidad de adoptar la medida específica: su razonabilidad y proporcionalidad al objetivo perseguido en cada caso; y, tercero, los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral adquieren una dimensión funcional tras la LOI que los transforma en instrumentos para la corresponsabilidad, de manera que su reconocimiento debe llevarse a cabo de tal forma que dé lugar a un ejercicio corresponsable de tales derechos, a riesgo de devenir ilegal en otro caso, una consecuencia jurídica especialmente predicable en los contenidos de la negociación colectiva en el empleo público y privado, y, particularmente, en los planes de igualdad.

Cuando el contenido de la LOI se analiza a través del contraste con su Disposición Final Primera, el resultado también permite redimensionar su efectividad, en clara contradicción con un buen número de contribuciones realizadas en el ámbito jurídico que la señalan como una norma de derecho blando carente de eficacia bastante. Se trata de interpretaciones que han contribuido a relajar la aplicación de la LOI y, por consiguiente, su efectividad, sobre todo teniendo en cuenta, de manera general, la existencia de una cultura jurídica tan propicia para aceptar esta hipótesis, dado que todo lo relativo a la igualdad de mujeres y hombres siempre encuentra poderosas dificultades, y, de forma particular, la crisis económica desencadenada en 2008 por la Gran Recesión, apenas un año después de la aprobación de la LOI. Estas son algunas de las coletillas a las que se hace referencia continuamente en el mundo jurídico cuando se trata de aplicar, en general, las leyes de igualdad y, en particular, la LOI.

Sin embargo, cuando los preceptos se analizan desde la perspectiva de las competencias y la determinación de cómo y dónde se deben aplicar, la cuestión se sitúa en una dimensión estrictamente jurídica. Si son normas básicas tienen eficacia en todo el territorio del Estado como mínimos que deben garantizar la igualdad de la ciudadanía y, si solo afectan a la Administración General del Estado, significa que esta Administración las tiene que cumplir.

Si el contenido de la Disposición Final Primera estuviera referido a otro tipo de normas desde luego no se cuestionaría su grado de exigibilidad, porque efectivamente se tienen que aplicar e interpretar, de una forma o de otra, pues en última instancia ya lo determinarán los tribunales. Sin duda, si comparamos el contenido de la LOI con el de otras leyes básicas, al menos en los términos empleados para expresar su grado de exigibilidad, no encontraríamos grandes diferencias con la regulación de la LOI. Y, sin embargo, no se le ocurre a ningún operador jurídico negar su aplicación o, cuanto menos, despreciarla.

Lo que de verdad convierte esta norma en derecho blando no es su contenido, al menos según la exégesis que hemos efectuado, sino la cultura jurídica a través de la cual todo lo que afecta a las mujeres tiene escasa consideración (Barrère Unzueta 2008, 67). Una cultura que está resultando más eficaz que la propia LOI hasta el momento (Rubio Castro 2014, 68 y 2015, 106-107; Ruiz Resa 2016).

La cultura jurídica resistente a la igualdad de las mujeres traspasa la voluntad política, incluso de los parlamentos que legislan a favor de la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Una muestra de esa cultura se puede visualizar en la propia LOI, en la medida que la Disposición Final Segunda limita el carácter de Ley Orgánica a las Disposiciones Adicionales Primera, Segunda y Tercera: las dos primeras referidas al derecho de participación política y la tercera a Ley Orgánica del Poder Judicial. Consideramos que los contenidos de la LOI señalados como orgánicos son más bien escasos si se tiene en cuenta que la LOI regula materias relacionadas directamente con el contenido del derecho a la educación (arts. 23 a 26 LOI) y del derecho a la información (art. 28 LOI), que, de acuerdo el artículo 81 CE, necesitan desarrollarse a través de Ley Orgánica. Incluso, en un sentido más amplio, puede plantearse si, como se ha defendido en este trabajo, la LOI desarrolla el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres y este desarrollo comporta su activación en cada uno de los derechos y libertades bajo esta nueva concepción de la igualdad con carácter transversal (Títulos II a VIII LOI).

Finalmente, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional se puede extraer la conclusión que la LOI es una norma que forma parte del bloque de constitucionalidad, al menos si se unen las dos posiciones que la doctrina otorga a las normas que conforman el mencionado bloque: por una parte, como delimitadora de competencias y, por otra, como parámetro de constitucionalidad. Esta doble funcionalidad de la norma, como se ha mostrado con las sentencias en las que el TC ha tenido ocasión de resolver ciertos recursos de inconstitucionalidad, le otorga a la LOI el carácter de ley de desarrollo constitucional que, junto a la Constitución, conforman el parámetro de constitucionalidad para la aplicación del derecho a la igualdad de mujeres y hombres.

Su pertenencia al bloque de constitucionalidad le otorga la naturaleza de ser una norma materialmente constitucional, y, por tanto, parámetro de constitucionalidad de otras normas que, junto a la consideración de norma básica, llevaría aparejado un doble control: por una parte, el control de constitucionalidad sobre otras normas ante el Tribunal Constitucional y, por otra, el control sobre los actos de los poderes públicos que se aparten del contenido de la norma y que pueden impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Si la Constitución representó un pacto de transición hacia la igualdad de las mujeres (Ventura Franch 1999, 255 ss.), la LOI, junto con los Estatutos de Autonomía reformados y las leyes autonómicas de igualdad efectiva, marcan una nueva etapa en la progresión hacia ese objetivo. Las conclusiones formuladas pretenden contribuir decididamente a dicho tránsito, sin ignorar por ello sus limitaciones, puesto que no arrojan una respuesta completa y definitiva sobre el objeto de estudio. Tal y como han apreciado otros estudios previos, estos avances legislativos y jurisprudenciales, incluso llevados hasta sus últimas consecuencias, no exoneran de la necesidad de llevar a cabo una «reforma constituyente» de la Constitución Española según los postulados de la democracia paritaria (Esquembre 2006, 49 y 2017; Sevilla Merino 2005b, 214; Ventura Franch 1999, 260; 2005 y 2016).