Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 12

Con esta propuesta dogmática y, de modo concreto, según la regla general enunciada en el apartado anterior, el art. 11 LOI puede ser interpretado y aplicado de manera distinta a como la literatura jurídica previa a la aprobación de la LOI podía efectuar con base en la legislación disponible (Barrère Unzueta 1997 y 2003, Fabregat Monfort 2009, Giménez Gluck 1999).

La literalidad del art. 11.1 LOI expresa un mandato dirigido a los poderes públicos («adoptarán medidas específicas a favor de las mujeres…»), pues se trata de una obligación que deben cumplir «para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres»11).

Una interpretación sistemática de la norma permite llegar a la misma conclusión. Si la LOI establece obligaciones (art. 1.2); si las personas públicas y privadas tienen el deber de cumplirlas (art. 2.2); si el contenido del título I, donde se ubica el art. 11, desarrolla la tutela contra la discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE; si este precepto encuentra su fundamentación constitucional en el art. 149.1.1.ª CE, relativo a las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos, como se desarrolla con más detenimiento en el apartado VI.3; y si, a diferencia de los arts. 11.2 o 14.6, no se emplea la expresión «podrán adoptar» sino «adoptarán»; pues bien, si todo lo anterior se toma en consideración, el art. 11.1 LOI no recomienda a los poderes públicos adoptar acciones positivas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres, sino que les obliga a hacerlo cuando tales situaciones quedan acreditadas y en la medida que subsistan.

La interpretación teleológica de la norma llega al mismo resultado. Si la finalidad específica de las acciones positivas contempladas en el art. 11.1 LOI es nada menos que «hacer efectivo el derecho constitucional de igualdad», y si la finalidad general de la LOI es garantizar el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres (art. 1.1 LOI), la conclusión no puede ser que para cumplir con esa finalidad el art. 11.1 cuenta con una naturaleza dispositiva, según criterios de oportunidad, sino que para acometerla su naturaleza debe ser obligatoria, según criterios de estricta legalidad.

Esta comprensión del art. 11 LOI ayuda a explicar mejor por qué entre los contenidos del texto legal se incluye un buen número de mecanismos dirigidos a examinar –a dejar patente– si existen tales situaciones de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Entre otros, el informe periódico (art. 18), los informes de impacto de género (art. 19), la adecuación de las estadísticas y los estudios (art. 20), ciertas valoraciones en las bases reguladoras de las subvenciones públicas (art. 35), el diagnóstico que debe formar parte de los planes de igualdad en las empresas (art. 46.1), la información sobre la igualdad en el empleo público (art. 63) o la información estadística que deben recabar las unidades de igualdad (art. 77 LOI). Cuando con la aplicación de estos instrumentos se constate una situación patente de desigualdad de hecho de las mujeres respecto de los varones, se cumple con el supuesto de hecho que obligará a la adopción de las acciones positivas, siempre de acuerdo con las condiciones de aplicación enunciadas en el propio art. 11.1 LOI: su razonabilidad y proporcionalidad en relación con la finalidad perseguida en cada caso. Pero ya se trata de condiciones para aplicarlas, no para justificar la necesidad de adoptarlas.

Dos consecuencias se derivan de lo anterior. Por un lado, se incumplirá con este mandato si no se emplean los instrumentos que establece la LOI para advertir la existencia de situaciones patentes de desigualdad de hecho, puesto que en este caso se vacía completamente de contenido la previsión contenida en el art. 11.1 LOI, al menos si se interpreta según esta propuesta. Esta razón ayuda a explicar por qué los informes de impacto de género (art. 19 LOI) deben ser considerados un trámite esencial en la elaboración de las disposiciones de carácter general o los planes de especial relevancia, de tal forma que su omisión, o su mero cumplimiento rituario, debe merecer un reproche de nulidad, tal y como se desarrollará en el cap. XII. La segunda consecuencias es que, una vez detectadas tales situaciones de desigualdad, los poderes públicos incumplirán con el mandato del art. 11.1 LOI si no adoptan las acciones positivas razonables y proporcionadas en cada caso, lo que deberá ser objeto de apreciación judicial, al menos en los mismos términos que debe serlo el cumplimiento o no del resto de criterios contenidos en el art. 11.1 LOI. Si no puede prescindirse de las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, tampoco de la necesidad de adoptar acciones positivas si existen situaciones patentes de desigualdad de hecho de las mujeres respecto de los hombres.

Esta forma de comprender la regulación de las acciones afirmativas contenida en el art. 11.1 LOI también permite entender mejor, al menos en parte, por qué ha fracasado su art. 43, según concluyen los análisis efectuados en los caps. XXIII y XXV. En este precepto se permite que la negociación colectiva pueda establecer medidas de acción positiva en el acceso y las condiciones de trabajo de las mujeres («se podrán establecer medidas de acción positiva…»), sin acompañar esta previsión de ninguna otra relativa al diagnóstico de la existencia o no de situaciones patentes de desigualdad, de tal manera que, a falta de esta conexión, el diseño resulta incompleto y contribuye en cierta medida a la ineficacia del precepto legal. En efecto, difícilmente podrá la negociación colectiva adoptar tales medidas si no existe un análisis previo de las situaciones de desigualdad de las mujeres en el acceso al empleo o en las condiciones de trabajo. Sin tal relación, según se ha apreciado en este apartado, el precepto resulta incompleto y corre el riesgo de no ser aplicado. En cambio, cuando sí se establece tal relación, como es el caso de los planes de igualdad en las empresas, en los que es necesaria la realización de un diagnóstico de situación (arts. 45 y 46 LOI), la inclusión de las acciones positivas se incrementa, siquiera mínimamente según los resultados hallados en los estudios sobre negociación colectiva y planes de igualdad empresariales aparecidos tras la LOI12).