Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 11

Un primer resultado de esta dogmática del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres se proyecta en la consideración acerca de la naturaleza obligatoria o facultativa de las disposiciones contenidas en la LOI.

Si el derecho a la igualdad efectiva constituye una especie de excepción o anomalía a la regla general de la igualdad de trato y su contenido no coincide exactamente con el de la prohibición de discriminación por razón de sexo, en ambos casos según una dogmática pendiente únicamente del art. 14 CE, una de las consecuencias que se derivan es la naturaleza esencialmente facultativa de las estrategias, los mecanismos y los campos de actuación que dotan de contenido a la igualdad efectiva. Una vez establecido este carácter excepcional en su grado de imperatividad, el contenido del derecho a la igualdad efectiva carecería de obligatoriedad como regla general, frente al carácter prescriptivo de la interdicción de discriminación por razón de sexo. Como la tutela antidiscriminatoria que excede del art. 14 CE no es exigible, este atributo se traslada al contenido de la LOI que va más allá del citado precepto constitucional. Pero que una regulación no sea exigible constitucionalmente no significa ni que sea inadmisible constitucionalmente, ni mucho menos que deje de ser exigible legalmente (SSTC 12/2008, de 29 de enero (FJ 6) (RTC 2008, 12), 13/2009, de 19 de enero (FJ 13) (RTC 2009, 13), 40/2011, de 31 de marzo (FJ 9) [RTC 2011, 40]).

Frente a esta construcción dogmática, el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres no constituye una excepción a la prohibición de discriminación por razón de sexo, sino que tras la LOI la no discriminación por razón de sexo es un contenido necesario, pero no suficiente, del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres4). Si, como se ha argumentado en el apartado 2, el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres parte de su equiparación, cuenta con una naturaleza legal, está formado por condiciones positivas y tiene como contenido un haz de obligaciones de hacer, su carácter excepcional deja de tener sentido y, con él, la premisa para afirmar su naturaleza esencialmente potestativa. La consecuencia directa de lo anterior es que las disposiciones legales en materia de igualdad efectiva resultan de obligado cumplimiento, salvo en aquellos preceptos en que se manifiesta expresamente su carácter facultativo (p.ej., en los arts. 11.2, 22 y 43 LOI). De acuerdo con la STC 12/2008, de 29 de enero (RTC 2008, 12), la Constitución no impone una regulación como la cuestionada –en el caso sometido a cuestión y recurso de inconstitucionalidad, la presencia equilibrada en listas electorales–, en la medida que no es una exigencia constitucional, lo que sitúa la igualdad efectiva en el ámbito de libre disposición del legislador (FFJJ 6 y 8); pero, a partir de la aprobación de la LOI, se trata de una exigencia legal con plena validez constitucional, que convierte en constitucionalmente lícitas o ilícitas (FJ 6) ciertas acciones y omisiones, tanto públicas como privadas.

La dicción literal de la LOI contribuye a validar esta propuesta dogmática, con especial intensidad en sus arts. 1.2, 2 y 4, así como el art. 3, según se muestra en el capítulo siguiente, sin perjuicio del análisis particular de otros preceptos que se realiza en la segunda parte de la obra. El art. 1.2 porque, para describir la forma de cumplir con su objeto, enuncia que la LOI «establece principios de actuación de los poderes públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas destinadas a eliminar… toda forma de discriminación por razón de sexo». Como puede apreciarse, su terminología se corresponde con normas de obligado cumplimiento («establece», «regula derechos y deberes», «prevé medidas»…), no con meras recomendaciones o sugerencias. El art. 2 porque obliga a todas las personas, físicas y jurídicas, a cumplir con las obligaciones de la LOI, de modo que con carácter general no establece directrices o recomendaciones, sino auténticos derechos y obligaciones, lo que se corresponde con su carácter necesario y no facultativo. Y el art. 4 porque proyecta tal naturaleza en las reglas de aplicación e interpretación del Derecho («se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas»), es decir, no solo sobre las normas, sino también sobre las normas secundarias; una disposición que deberá ser tomada en consideración por quienes deben interpretarlas y aplicarlas, como se desarrolla con más detalle en el cap. IV. Tres artículos que resultan perfectamente lógicos si se asume el carácter obligatorio o prescriptivo de las normas en materia de igualdad efectiva como regla general, y, en cambio, manifiestamente contradictorios con su pretendida naturaleza dispositiva como punto de arranque.

Bajo esta óptica se aprecia mejor el error en que incurre la equivalencia efectuada en algunas contribuciones (Consejo de Estado 2006, 25-27; Mercader Uguina 2007, 27-30; Valdés Dal-Ré 2010, 26-36), según la cual las disposiciones obligatorias de la LOI serían principalmente aquellas que dan lugar a modificaciones legales –contenidas en sus Disposiciones Adicionales–, de forma que los restantes artículos carecerían de ese carácter prescriptivo. En esta argumentación subyace una percepción de la LOI como norma dispositiva, puesto que solo le atribuye carácter obligatorio si su contenido se plasma en otros textos legislativos (Estatuto de los Trabajadores, Ley Orgánica de Régimen Electoral General, Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Enjuiciamiento Civil…) distintos a la LOI. Es decir, solo si el contenido de la LOI aparece en otro texto legislativo adquiere la condición de mandato, mientras tanto no alcanza esa condición. Esta es la razón principal por la que estos trabajos no pueden llegar a la conclusión a la que se desemboca más fácilmente si se parte del carácter imperativo de la LOI: puesto que todas las disposiciones de la LOI tienen naturaleza obligatoria, en algunos casos es necesario modificar otros textos legales cuando devienen incompatibles con su contenido. Pero lo anterior no excluye, sino todo lo contario, que el resto de sus preceptos participen también de ese carácter prescriptivo, pero en este supuesto sin resultar incompatibles con las previsiones de otros textos legales vigentes, por lo que no se requiere su modificación.

Si nuestro examen incorpora los antecedentes estatutarios y legislativos del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, de nuevo puede apreciarse la naturaleza prescriptiva de la LOI. Frente al sentido o los términos empleados en los Estatutos de Autonomía aprobados tras la Constitución, como también los utilizados en las primeras leyes autonómicas sobre igualdad de mujeres y hombres, donde se emplea un lenguaje esencialmente promocional (Freixes Sanjuán, Sevilla Merino 2005), los términos regulativos cambian apreciablemente con las reformas estatutarias efectuadas desde 2006 (Sevilla Merino 2008)5) y con la legislación sobre igualdad efectiva aprobada también desde esa fecha6). Si nuestro examen se detiene en los términos manejados en las reformas estatutarias y la legislación autonómica indicadas, tal y como se desarrollará con más detenimiento en el cap. XXXIV, el debate ya no puede ser el grado de obligación de los poderes públicos al mandato contenido en el art. 9.2 CE y sus equivalencias estatutarias, que pueden ser interpretados de manera más o menos severa según la aproximación que se efectúe, sino los términos concretos de su obligatoriedad legal según el contenido de los preceptos de los Estatutos de Autonomía reformados7), el desarrollo legislativo efectuado en la LOI y las previsiones realizadas en la legislación autonómica, especialmente la aparecida con posterioridad a la LOI8).

Según lo expuesto, el contenido del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres desarrollado por la LOI debe considerarse obligatorio con carácter general, no facultativo. Sin despreciar en ningún momento la interpretación literal de la norma, cuando deba interpretarse deberá hacerse como regla general en favor de su carácter obligatorio, de acuerdo con una interpretación sistemática sustentada en el art. 9.2 CE, pero, sobre todo, en los arts. 1 y 2 LOI –que establecen derechos, obligaciones, principios de actuación y medidas para la igualdad efectiva– y sus equivalentes estatutarios y legislativos autonómicos9); como también según una exégesis teleológica de la norma, pues su finalidad es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, de modo que la interpretación debe ser favorable a tal efectividad y no contraria o limitadora de la misma (art. 4 LOI). Si la regla general establece la obligatoriedad de las normas que regulan el contenido del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, sus excepciones deberán estar expresamente formuladas, de manera que si no lo están deberá mantenerse la naturaleza obligatoria de tales preceptos.

Este resultado de nuestra propuesta dogmática sobre el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, según el cual los preceptos de la LOI tienen fuerza imperativa con carácter general, resulta coincidente con las conclusiones formuladas por A. Rubio Castro (2014, 54; 2015, 93) tras su análisis sobre este texto legislativo: «la LOIEMH es una norma de hard law, en cuyo interior coexisten disposiciones de soft law y de hard law »10). También permite concretar mejor la apreciación que efectúa M. Barrère Unzueta en el cap. III acerca de la discriminación por inacción u omisión. Mientras que ésta no podría tener lugar en el caso de tratos o resultados discriminatorios, porque no son consecuencia de una omisión sino de una acción, sí acontecería cuando se incumplieran las obligaciones legales derivadas del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la medida que tales incumplimientos, pues en este caso sí se trataría de omisiones, impedirían hacer efectiva la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y, por consiguiente, vulnerarían el derecho correspondiente, al menos en los términos en que aparece sancionado por la LOI. A diferencia de la interdicción constitucional de la discriminación por razón de sexo, la teoría política, el presupuesto, la finalidad, la metodología y categoría de análisis y las condiciones de aplicación del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres abordan la discriminación intergrupal (Barrère Unzueta 2008, 56-58) mediante una serie de estrategias, mecanismos y ámbitos de aplicación que deben ser cumplidos para impedirla, de tal manera que su incumplimiento, por inacción u omisión, por los sujetos obligados daría lugar a un comportamiento ilícito en tanto que vulnera el contenido de la LOI.