Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 13

El art. 44 LOI marca un hito en materia de derechos de conciliación fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, porque aspira a convertir los derechos de conciliación en un instrumento al servicio de la corresponsabilidad, en la medida que deben reconocerse de forma que «fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidad familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio» (art. 44.1 LOI); y, en segundo lugar, porque crea el permiso de paternidad, con su correspondiente prestación de Seguridad Social, precisamente para contribuir al objetivo de «un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares» (art. 44.3 LOI). La LOI cuenta también con otras medidas sobresalientes que afectan a los derechos de conciliación, como su inclusión en el contenido de los nuevos planes de igualdad (art. 46), su profusa regulación en el terreno del empleo público (arts. 51.b) y 56 y ss.) o la mejora en el régimen jurídico de alguna de sus manifestaciones en el empleo público y privado (reducción de jornada, excedencias, lactancia…).

Sin embargo, el objetivo de convertir los derechos de conciliación en instrumentos que repercutan en la corresponsabilidad queda aparentemente limitado al permiso de paternidad, por otra parte ampliado de trece días a cuatro semanas por la Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, pero cuya entrada en vigor no se ha producido hasta 2017. Ahora bien, su contenido debe ser más amplio, puesto que si se redujera sólo al permiso de paternidad hubiera sido suficiente con incluir el apartado 3 del art. 44 LOI. También debe señalarse que, a pesar del art. 44.1 LOI, alguna cuestión relevante para lograr un ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral no fue incorporada por la LOI. Se trata de la titularidad masculina del permiso por lactancia con independencia de la situación laboral de la madre, que debió ser reformada más tarde como consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de septiembre de 2010, en el caso Roca Álvarez (TJCE 2010, 280).

Estas limitaciones no impiden que el art. 44.1 LOI también pueda ser interpretado y aplicado según la dogmática propia del derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres, teniendo de nuevo en cuenta la legislación autonómica sobre la materia13).

Los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral cuentan con una dimensión constitucional construida jurisprudencialmente con base, primero, en la interdicción de toda discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) [SSTC 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128), y 166/1988, de 26 de septiembre(RTC 1988, 166)]; segundo, en el principio rector de protección de la familia y la infancia (art. 39 CE) [SSTC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), y 24/2011, de 14 de marzo(RTC 2011, 24)]; y, tercero, más recientemente, en la prohibición de la discriminación por razón de circunstancias familiares, cuando quien los ejerce es un varón [STC 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26)].

Con el art. 44.1 LOI los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral adquieren una dimensión funcional, en tanto deben reconocerse –de nuevo se emplea una expresión imperativa («se reconocerán»), a diferencia de la empleada en el art. 43 LOI– «en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio». A diferencia de su conexión con los arts. 14 y 39 CE, para el derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres la estrategia idónea no son los derechos de conciliación como tales, sino la corresponsabilidad o, más exactamente, el ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación. De nuevo debe tenerse en cuenta que este contenido concreto del derecho a la igualdad efectiva cumple también con: la teoría política a la que responde, la democracia paritaria y, en este caso, la superación de la división público - privado; su presupuesto en la equiparación de los derechos y las obligaciones de mujeres y hombres; la finalidad de garantizar que el trato en los derechos de conciliación y las oportunidades a que dan lugar sean iguales para unas y otros; la naturaleza exclusivamente legal de esta nueva dimensión de los derechos de conciliación, frente a la constitucional proporcionada por los arts. 14 y 39 CE; su correspondencia con la estrategia de la transversalidad, en este caso en la intersección entre vida personal, familiar y profesional; la condición positiva que está presente, pues si se reconocen derechos de conciliación debe ser en forma tal que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares; y la obligación de hacer a que da lugar, en tanto su reconocimiento a las trabajadoras y trabajadores debe perseguir la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares.

La referencia a la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares debe ponerse en relación, en el caso de los cónyuges, con los derechos y deberes establecidos en el artículo 66 del Código Civil, según el cual los cónyuges son iguales en derechos y deberes, y, particularmente, con el contenido en el art. 68, que les hace compartir («deben») las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo14). De acuerdo con el art. 44.1 LOI, los derechos de conciliación también deben ser funcionales para que las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes sean asumidos de forma equilibrada por los cónyuges. Dicho en términos contrarios, si los derechos de conciliación no se reconocen de tal forma que fomenten la corresponsabilidad, son contrarios al derecho a la igualdad efectiva y, en consecuencia, ilegales.

La principal duda que ofrece el art. 44.1 LOI es qué sujetos deben reconocer los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de tal forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares. Pues bien, deben cumplir el art. 44.1 LOI los sujetos negociadores del ejercicio de los derechos de conciliación en la negociación colectiva, pública o privada. Con particular intensidad cuando se trate de elaborar un plan de igualdad empresarial (art. 46 LOI) o el plan de igualdad de la Administración General del Estado (art. 64 LOI). También deberá ser tenido en cuenta en la regulación de los permisos, jornadas, excedencias, así como de las prestaciones de Seguridad Social correspondientes, con la finalidad de evitar antinomias15).

La interpretación y aplicación del art. 44.1 LOI en estos términos resulta plenamente coherente con las propuestas contenidas en el cap. III a este respecto, según las que una normativa laboral que no promueva la participación del varón trabajador en las responsabilidades familiares –que es uno de los resultados de la corresponsabilidad– sería contraria a la igualdad efectiva de mujeres y hombres porque reproduciría el sistema sexo-género e incumpliría el mandato que obliga a promover la igualdad efectiva (art. 9.2 CE). También se corresponde con la comprensión de los derechos de conciliación desarrollada en el cap. XXIV, en el que se aprecia como, a pesar de la nueva concepción de los derechos de conciliación que aporta el art. 44 LOI, ni el legislador ni los sujetos protagonistas de la negociación colectiva lo han aplicado e interpretado según esta propuesta dogmática, cuando no lo han hecho en términos perjudiciales para su ejercicio corresponsable o incluso para su mero ejercicio.