Читать книгу Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II - Sergio González Rey - Страница 58

En anteriores oportunidades²⁶ se han abordado las diferentes teorías que se han construido en torno a la actuación del Estado como un agente del mercado en el proceso de contratación pública, dentro de las cuales podemos enunciar las teorías de la doble personalidad del príncipe en Alemania²⁷, o los actos de gestión y actos de poder en Francia²⁸. Ahora bien, dentro de los argumentos que explican la diferencia de un contrato especial de la Administración pública y un contrato celebrado entre particulares, y le dan sustento, podemos enunciar los siguientes: 1) el régimen jurídico aplicable; 2) las prerrogativas que ostentan (cláusulas excepcionales: art. 14 de la Ley 80 de 1993; decisiones unilaterales como la terminación anticipada derivada de una causal de nulidad absoluta: arts. 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, entre otros); 3) la utilización del patrimonio público; 4) en principio, una jurisdicción especial; y 5) los procedimientos especiales de selección de contratistas.

No obstante, a la luz del intérprete puede que la cita en mención no comporte mayores reparos, puesto que de ellos no es posible a simple vista llegar a confirmar la necesidad de un contrato especial celebrado por la Administración. Sin embargo, la presencia de cada una de las referidas instituciones tiene por objeto garantizar el interés general, y en esta medida, por el solo hecho de constituirse en instrumentos en la consecución de los fines del Estado²⁹, subsiste la exigencia de contar con un contrato especial y autónomo frente a los contratos celebrados entre particulares. Como lo deja entrever Gaspar Ariño, la discusión en los contratos de derecho público se sustenta principalmente en la tensión que existe entre legalidad y la autonomía de la voluntad, que lo diferencia de la prevalencia de la autonomía de la voluntad pura en los contratos celebrados entre particulares³⁰.

En concordancia con lo anterior, el desarrollo del principio de legalidad es uno de los pilares del Estado social de derecho, ya que limita la actuación de la Administración y garantiza que se ejecute de conformidad con unos postulados previamente señalados en la ley en sentido general; así, el principio de legalidad se sustenta en el interés general y la efectividad de los servicios públicos³¹. Por eso, un sector de la doctrina se refiere al principio italiano de la “buena Administración”³² por su estrecha relación con el principio de legalidad, en la medida en que en la actuación de la Administración deben confluir la eficiencia y la eficacia como principios rectores. Así lo establece el artículo 3.º de la Ley 80 de 1993, que estipula:

Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

Al respecto, la jurisprudencia de Corte Constitucional se ha manifestado en los siguientes términos:

[...] El fin de la contratación pública en el Estado social de derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la Administración, las tareas acordadas. El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado”³³.

Luego, “el resultado y la legitimidad no son conceptos distintos ni contrapuestos: por el contrario, el resultado es parte integral de la legitimidad, concebida ya no en su acepción formal como simple respeto de la norma jurídica, sino en su contenido sustancial como respeto de las razones íntimas que subyacen la norma”³⁴.

En suma, mientras que en los contratos especiales de la Administración³⁵ la regla general se encuadra en lo que después estudiaremos como potestades regladas, donde el marco de libertad en la autonomía de la libertad se encuentra restringido, en los contratos regidos por el derecho privado la autonomía de la voluntad está restringida por marcos generales que en la mayoría de los casos son de contenido dispositivo que permiten un mayor grado de autonomía y libertad³⁶.

En este sentido, y con el fin de dar mayor claridad, se analizará el principio de la autonomía de la voluntad desde el enfoque de un contrato estatal de derecho privado y un contrato estatal propiamente dicho, con el fin de sentar un criterio homogéneo respecto a la división que en la actualidad existe en los contratos estatales desde la incidencia e intensidad con que se manifiesta el principio de la autonomía de la voluntad.

A manera de ejemplo, las empresas sociales del Estado (ESE) son una categoría especial de entidad pública del Estado, descentralizadas (Ley 489 de 1998, art. 38, num. 2, lit. d), con personería jurídica propia, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por ley, por ordenanza departamental o acuerdo distrital o municipal, y que tienen a su cargo la prestación de los servicios de salud (Ley 489 de 1998, art. 83)^[37], como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social en el ámbito nacional, departamental, distrital y municipal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994.

De acuerdo con en el artículo 3.º de este decreto, las ESE tienen como principios básicos para la prestación del servicio de salud la eficacia y la calidad, y el régimen jurídico aplicable a los contratos que estas suscriban se encuentra determinado de forma precisa en el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, y el artículo 195, numeral 6, de la Ley 100 de 1993, a cuyas voces se expresa:

Se aplicará en materia de contratación las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, las empresas sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Continúa la Ley 100 de 1993 señalando en el numeral 6 del artículo 195: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Ahora bien, el hecho de que para esta clase de entidades apliquen normas de derecho privado a sus contratos deriva en la no aplicación de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública —Ley 80 de 1993—, pues en virtud de la normativa que las rige, el régimen de sus actos y contratos será el derecho privado.

En este sentido, señala el Consejo de Estado en su jurisprudencia:

En cuanto concierne a los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, vale anotar que por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa, y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda³⁸.

Además, en lo concerniente a las cláusulas excepcionales, la jurisprudencia ha precisado:

La actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado, y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente “utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de las potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador, y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes [...]. Concierne precisar que, debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan. En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993^[39].

De lo anterior se puede concluir que el régimen aplicable a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado está conforme al derecho privado, y por tanto se encuentra excluida la aplicación del estatuto contractual de la Administración pública.

A su vez, las empresas sociales del Estado están obligadas a dar aplicación a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de la contratación estatal, es decir, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Además, cabe recordar que por mandato legal estas entidades tienen la posibilidad de incluir en sus contratos cláusulas exorbitantes; y en cualquier caso, seguirán el mismo tratamiento los temas de competencia, procedimiento para la autorización del gasto público y la responsabilidad.

En esta medida, las empresas sociales del Estado gozan de un alto grado de autonomía en sus relaciones jurídico-negociales, contrario al que ostentan las entidades públicas sometidas a la Ley 80 de 1993 como régimen jurídico para contratar. En efecto, bajo el régimen jurídico del derecho privado, las empresas sociales del Estado pueden discrecionalmente y en concordancia con las necesidades por suplir escoger con plena libertad el procedimiento en la elección del contratista y el tipo de contrato, con las únicas limitantes que establecen las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. A contrario sensu, están las entidades estatales que por disposición del artículo 2.º de la Ley 80 de 1993 se encuentran, en principio, sometidas al Estatuto General de Contratación, dentro de las cuales se hallan:

La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50 %), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

Así las cosas, dependiendo del régimen aplicable a dichas entidades, las manifestaciones de la autonomía de la voluntad se constituirán en regladas o discrecionales.