Читать книгу Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II - Sergio González Rey - Страница 60

Antes de abordar la naturaleza del contrato adicional, esclareceremos de manera breve la diferencia entre esta institución y la adición de contrato, con objeto de que no haya lugar a confusión sobre la figura que nos adentraremos a analizar.

El contrato adicional, en su consagración inicial en el Decreto Ley 150 de 1976, se concebía como una institución única y exclusivamente para la modificación del plazo o el valor de lo convenido, sin tener en cuenta o considerar una modificación sobre su objeto, dado que los contratos adicionales solo podrían llegar a ser celebrados cuando acontecieran circunstancias que hicieran necesaria la modificación por estos temas. En el mismo sentido, temas como el reajuste o la revisión de los precios fueron excluidos de los contratos adicionales, y también se impusieron límites a la celebración de esta clase de contratos, los cuales no podían exceder de la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieran realizado.

A su vez, los contratos de estudio y de interventoría de que trataba dicho decreto ley y los de interventoría, administración delegada y consultoría del Decreto Ley 222 de 1983 eran excluidos del límite máximo de la cuantía de la adición. Respecto a esta última normativa, fueron exceptuados de su aplicación los contratos de empréstito distintos de los de créditos de proveedores, y también se hizo expresa la prohibición de utilizar los contratos adicionales para modificarles el objeto o para prorrogarles el plazo cuando ya estuvieran vencidos.

En el mismo sentido, el perfeccionamiento del “contrato adicional difería según se tratase del valor o del plazo, pero en términos generales estaba sujeto a la firma del jefe de la entidad y al registro presupuestal, así como la adición y prórroga de las garantías otorgadas y pago de impuestos. El Decreto Ley 222 de 1983 distinguió entre perfeccionamiento y ejecución del contrato adicional”⁵².

En consecuencia, la jurisprudencia en diferentes pronunciamientos manifestó que el legislador del momento, que no era el órgano legislativo, dio una denominación errónea a los contratos adicionales, pues estos solo eran procedentes cuando se pretendiera hacer una modificación respecto del plazo o del valor del contrato, confundiéndolos con simples reformas, que en palabras del Consejo de Estado no implicaban un cambio radical para el contrato. Lo señalado impone, entonces, entrar a determinar qué podía ser considerado como un cambio radical, respecto de lo cual la misma corporación señaló que se estaría bajo el espectro de un contrato adicional en el supuesto en que fuera necesario reformar el objeto contractual previsto con anterioridad, e indica, además, que las modificaciones por cuestión de plazo o de valor son meras reformas que podrían ser hechas por medio de cualquier otra forma o figura⁵³.

Por su parte, el actual Estatuto de Contratación Pública —Ley 80 de 1993—, teniendo en cuenta la jurisprudencia, implementó el concepto de adición de los contratos. En tal sentido, el inciso 2.º del parágrafo del artículo 40 consagró: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”, respecto de lo cual la jurisprudencia ha expresado que no se especificó de “modo expreso los elementos sobre los cuales puede hacerse la adición, señalando solamente un límite en el valor de esa figura, en cuanto el parágrafo de su artículo 40 determinó que la misma no podía superar más del cincuenta por ciento (50 %) del valor inicial del contrato” y que “De otra parte, la Ley 80 de 1993 mantuvo el criterio de excluir de la adición del contrato los reajustes o revisión de precios, para lo cual señaló trámites diferentes”.

Referente a dicha disposición legal y a los pronunciamientos del Consejo de Estado atinentes a lo que debe entenderse por contrato adicional y su diferencia con la adición de contrato, conviene tener presente lo manifestado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de dicha corporación, la cual se ha pronunciado en los siguientes términos:

La adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos expresamente en el pliego de la licitación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero que están ligados a este y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las limitaciones previstas en la ley [...]. Son diferentes los conceptos de contrato adicional y adición de contratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que son conexos con el objeto contratado y su realización indispensable para cumplir las finalidades que tuvo la entidad estatal al contratar⁵⁴.

Del anterior pronunciamiento se desprende la distinción de las figuras de manera somera, pero trascendental, de que el contrato adicional es un nuevo contrato, mientras que la adición implica la modificación de un contrato que se encuentra en ejecución y al cual es necesario agregarle elementos que no fueron previstos y que son conexos con la finalidad para la cual fue celebrado.

Así las cosas y volviendo al tema que nos ocupa, vale cuestionarnos si la adición del contrato y el contrato adicional se configuran en potestades discrecionales de la Administración o por el contrario ostentan la calidad de ser potestades regladas. De este modo, y para fines metodológicos, siguiendo a Dávila Vinueza⁵⁵, si se contrata la construcción de una carretera pero por situaciones imprevistas es necesario hacer un cambio en la obra por la de un viaducto, ello implica una modificación del objeto del contrato y en consecuencia la celebración de uno nuevo, lo cual implica una potestad reglada en la medida en que se deberá acudir al proceso de selección a que haya lugar; por el contrario, y siguiendo con el ejemplo del autor citado, si lo que se quiere modificar no es el objeto sobre el que recae la obra, sino aumentar la cantidad que se va a construir, el cambio que se busca efectuar no entraña una modificación del objeto del contrato y por tanto estaremos ante la figura de una adición de contrato, la cual goza de la calidad de ser una potestad discrecional al permitir un mayor rango de configuración por la Administración y sin las restricciones del contrato adicional.