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Bzgl. des Verschuldenserfordernisses gilt im Ausgangspunkt nichts anderes als bei der Prüfung von § 280 I BGB. B handelte fahrlässig im Sinne der Legaldefinition des § 276 II BGB. Dann stellt sich jedoch ein Zusatzproblem: Hat man – wie die hier favorisierte Lösung – § 599 BGB bei der Prüfung des Anspruchs aus § 280 I BGB für anwendbar erklärt, muss man nunmehr prüfen, ob diese Haftungsmilderung auf den deliktischen Anspruch durchschlägt.

Seit einem Grundsatzurteil des Reichsgerichts aus dem Jahr 1916[28] folgt die ganz h.M. der so genannten Theorie der Anspruchskonkurrenz. Demnach kommen Vertrags- und Deliktsrecht grundsätzlich nebeneinander („konkurrierend“) zur Anwendung.[29] Die konkurrierenden Ansprüche sind dabei voneinander unabhängig, was gegen eine Übertragung einer Haftungsmilderung vom Vertrags- in das Deliktsrecht spricht. Nach ganz herrschender Lehre, die ebenfalls schon auf die Entscheidung des Reichsgerichts zurückgeht, müssen Haftungsmilderungen, die das Gesetz im vertraglichen Bereich vorsieht, in der Regel aber auch auf konkurrierende Ansprüche aus unerlaubter Handlung übertragen werden.[30] Die Art und Weise der Übertragung der Haftungseinschränkung wird nicht einheitlich gehandhabt. Während eine Position die vertraglichen Haftungseinschränkungen im Deliktsrecht direkt anwenden will,[31] fließen die Haftungsprivilegierungen nach anderer Ansicht über den Grad der Anforderungen an die jeweilige Verkehrssicherungspflicht ein.[32] Da für das Ergebnis bedeutungslos, kann diese Frage als rein dogmatischer Streit dahinstehen.

In der Sache muss es einleuchten, dass sich die Herabsetzung des vertraglichen Haftungsmaßstabs, die sich aus der Unentgeltlichkeit des Geschäfts ergibt, auch auf die deliktsrechtlichen Pflichten des Verleihers auswirkt. Andernfalls würde die Haftungsmilderung ihrer praktischen Bedeutung weitgehend beraubt.[33] Vorzugswürdig erscheint es deshalb, auch im Rahmen von § 823 I BGB einen Anspruch des A gegen B zu verneinen.