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R könnte gegen K ein Regressanspruch aus dem zwischen ihren Eltern und K geschlossenen Babysittervertrag zustehen. Bei dem Babysittervertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB) oder eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB). Die genaue Einordnung kann dahinstehen, weil sie für das Ergebnis nicht ausschlaggebend ist. Ein Anspruch der R als Dritte wäre nämlich nicht auf die Hauptleistung, sondern auf Schadensersatz gem. § 280 I BGB gerichtet, der auf alle Vertragstypen anwendbar ist. Voraussetzung wäre, dass R in den Schutzbereich des Babysittervertrags einbezogen ist.

Das Vorliegen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (VSD) darf das Risiko des Vertragspartners, der für Schäden eines nicht am Vertrag beteiligten Dritten einstehen soll, nicht ausufern lassen und ist daher an besondere Voraussetzungen gebunden. Ein VSD setzt zunächst die Leistungsnähe des Dritten voraus. Er muss den Schlechtleistungen in gleicher Weise ausgesetzt sein wie der Vertragspartner. Dies ist beim Babysittervertrag der Fall. R ist der Leistung ihres Babysitters K sogar noch direkter ausgesetzt als ihre Eltern als Vertragspartner des K.

Darüber hinaus muss ein Interesse des Vertragspartners am Schutz des Dritten bestehen. Davon ist jedenfalls dann auszugehen, wenn der Vertragspartner für das „Wohl und Wehe“ des Dritten verantwortlich ist, weil jenem eine Schutz- und Fürsorgepflicht obliegt. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Vertragspartner für den Dritten verantwortlich und diesem zum Unterhalt verpflichtet ist.[57] Die Eltern der R sind ihrem neunjährigen Kind zum Unterhalt verpflichtet und als Inhaber der elterlichen Sorge nach § 1626 BGB auch für das Wohl und Wehe der R verantwortlich.

Die ersten beiden Umstände müssen dem Vertragspartner bei Vertragsschluss bekannt gewesen sein, da bei der Auslegung eines Vertrags nach § 157 BGB nur dem Vertragspartner bekannte Umstände berücksichtigt werden. K kannte bei Vertragsschluss sowohl die Leistungsnähe des zu beaufsichtigenden Kindes als auch die Verantwortlichkeit der Eltern für ihre Tochter. R ist somit in den Schutzbereich des Babysittervertrags einbezogen.

Vgl. ausführlich zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Fall 8 „Gewürz-GmbH“ und Fall 11 „Altenteil“.

K hat seine Aufsichtspflicht durch Ermunterung der R zum freihändigen Fahren und durch seine Unaufmerksamkeit in einer von ihm wahrgenommenen gefährlichen Situation schuldhaft verletzt. Er ist daher für den Schaden, den R erleidet, indem sie dem B zu Ersatz verpflichtet ist, verantwortlich. Demzufolge kann R bei K Rückgriff aus dem VSD nehmen.