Читать книгу La gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual frente al derecho de la competencia - Vanessa Jiménez Serranía - Страница 25

El sistema de gestión colectiva extendida, originario de los Países Nórdicos, se ha ido popularizando en los últimos años, especialmente debido a la proliferación de la diseminación de las obras en el entorno digital, tanto por el incremento en la producción de creaciones adaptadas a este entorno como por la digitalización de obras que se encontraban con anterioridad en formato físico110.

Recordemos que, a principios de la década de los sesenta, los países nórdicos adoptaron una solución legislativa llamada licencia colectiva extendida (ECL). En virtud de estas leyes, los acuerdos entre usuarios y organizaciones que representan un número sustancial de titulares de derechos en una deter-minada categoría de obras se “amplían” para abarcar a todos los titulares de derechos en la misma categoría (efecto de extensión). Por consiguiente, esto incluye a los titulares de derechos que no sean miembros de la entidad de gestión en cuestión. Dicho de otra manera, a estos acuerdos de licencia entre un usuario y una entidad de gestión, la ley les otorga un efecto extendido, de modo que también cubre a los titulares de derechos no representados por la organización.

El sistema se adapta mejor a los países donde los titulares de derechos están bien organizados, como es el caso de los países nórdicos.

Estas licencias se caracterizan por los siguientes presupuestos:

• la entidad de gestión debe representar a un número sustancial de creadores de la categoría de obras en cuestión y presentar las garantías suficientes para la gestión de derechos en su campo;

• el acuerdo, por ley, obliga a los titulares de derechos no representados;

• el usuario puede usar legalmente todas las obras comprendidas en la licencia ampliada, con todas las garantías;

• los titulares de derechos no representados tienen derecho, por ley, a una remuneración individual;

• los titulares de derechos no representados deben recibir el mismo trato que aquellos que están directamente representados;

• en la mayoría de los casos, los titulares de derechos no representados pueden prohibir el uso de sus obras (exclusión voluntaria)111.

Originariamente este tipo de licencias se diseñaron para aplicarse al uso en retransmisiones de radio y televisión de obras literarias y musicales, pero se ha extendido para cubrir otras situaciones de uso masivo, como la reprografía y la retransmisión por cable.

Así, por ejemplo, la actual Ley de Derechos de Autor de Noruega112 auto-riza la concesión de licencias colectivas extendidas en los siguientes tipos de usos:

• copia y fijación de difusión para uso educativo (§ 46)

• copia y fijación de difusión dentro de instituciones y empresas (§ 47)

• copiar y poner a disposición en archivos, bibliotecas y museos (§ 50)

• uso de obras en el campo audiovisual (§ 57)

Las ventajas de este régimen y las complicaciones derivadas de la gestión de derecho en el ámbito digital han hecho que en los últimos años haya generado interés, e incluso, haya sido adoptado por otros países113 y, de una manera aún más relevante, que haya sido recogida expresamente en la Directiva 2019/790/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE.

Así, en el artículo 12 de la citada Directiva se establece que los Estados miembros podrán establecer que un acuerdo de licencia para la explotación de obras u otras prestaciones concluido por una entidad de gestión colectiva (siempre que cumpla las condiciones establecidas en la Directiva 2014/26/UE):

a) dicho acuerdo pueda extenderse para aplicarse a los derechos de los titulares de derechos que no hayan autorizado a esa entidad de gestión colectiva para que los represente mediante cesión, licencia o cualquier otro acuerdo contractual, o,

b) con respecto a dicho acuerdo, la entidad ostente un mandato legal o se presuma de ella que representa a titulares de derechos que no hayan autorizado a la entidad en consecuencia.

Esta decisión debe circunscribirse a sectores de uso definidos y estará justificada siempre que la obtención de autorizaciones de los titulares de derechos de manera individual resulte generalmente oneroso y dificultoso hasta un grado tal que haga improbable la operación requerida para obtener una licencia, debido a la naturaleza del uso de los tipos de obras u otras prestaciones de que se trate (v.gr. usos secundarios de las obras y prestaciones)114.

La aplicación de gestión extendida se justifica por la necesidad ofrecer flexibilidad a los Estados miembros para elegir el tipo específico de mecanismo de licencia, como la concesión de licencias colectivas ampliadas o las presunciones de representación, que van a instaurar para el uso de obras y otras prestaciones fuera del circuito comercial por instituciones responsables del patrimonio cultural, de conformidad con sus tradiciones, prácticas o circunstancias jurídicas115. Además, se considera que teniendo en cuenta la naturaleza de algunos usos, además del gran número de obras u otras prestaciones incluidas habitualmente, el coste de la operación de obtención de derechos individuales de cada titular de derechos afectado es excesivamente elevado. Por consiguiente, la concesión de licencias colectivas ampliadas por las entidades de gestión colectiva pueden permitir la celebración de acuerdos en aquellos ámbitos en los que la concesión de licencias colectivas sobre la base de una autorización por parte de los titulares de derechos no ofrece una solución exhaustiva que comprenda todas las obras u otras prestaciones que se han de utilizar, beneficiando tanto a titulares como a usuarios116.

1. Como veremos en la actualidad encontramos esencialmente dos tipos de organismos capacitados para tal función: las entidades de gestión y los operadores de gestión independientes. A mayor abundamiento sobre esta cuestión, ver infra.

2. Cfr. JIMÉNEZ SERRANÍA, V. “El conflictivo mercado de la gestión de derechos de propiedad intelectual: notas sobre el informe de la Comisión Nacional de la Competencia acerca de la gestión colectiva” Diario La Ley, N.º 7403, Sección Doctrina, 17 de mayo 2010, Editorial La Ley 2159/2010.

3. Vid. DREXL, J. “Competition in the Field of Collective Management: Performing Creative Competition to Allocative Efficiency in European Copyright Law” en Torremans, P., Copyright Law: a handbook of Contemporary Research, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2007, pp. 255-282, p. 260.

4. Cabe destacar que si bien el término gestión colectiva es actualmente el comúnmente utilizado, no será hasta 1990, cuando se empiece a generalizar, siendo recogido, con anterioridad, el término “administración colectiva” para referirse a este tipo de actividades. El término de “gestión colectiva” se empezó a utilizar como tal en los documentos de trabajo previos al proyecto del “protocolo del Convenio de Berna” (vid., “Propuesta básica de las disposiciones sustantivas del tratado sobre la protección de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas, para consideración por la conferencia diplomática”, pp. 92 y sgs. CRNR/DC/5, OMPI, Ginebra, 1996). Este cambio fue debido, como señala Ficsor, a tres razones fundamentales: “en primer lugar, (la palabra administración) tiene una connotación “oficial ”, con el consiguiente peligro de confundirla con las “administraciones de derechos de autor” (expresión usada con frecuencia para referirse a las autoridades responsables, dentro de la estructura del gobierno, del ejercicio de las funciones del estado en el campo del derecho de autor); en segundo lugar, la palabra no expresa en grado suficiente la naturaleza necesariamente preactiva del funcionamiento de las organizaciones que se ocupan del ejercicio colectivo de los derechos. Y en tercer lugar, en el idioma inglés la expresión “collective management ” se corresponde mejor con la expresión de uso general del francés “gestion collective”, así como con el equivalente español “gestión colectiva” (…)”. FICSOR, M. “Gestión Colectiva del Derecho de Autor y Derechos. Conexos, OMPI, Geneva, 2002, p. 12. Según la Comunicación de 16 de abril 2004 de la Comisión Europea sobre gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior, la gestión colectiva puede definirse “como el sistema mediante el cual una sociedad de gestión colectiva administra conjuntamente los derechos y supervisa, recauda y distribuye el pago de los derechos en nombre de varios titulares”. (COM/2004/216).

5. Así fueron mencionados por Chamfort, en una carta dirigida a Beaumarchais el 2 de julio de 1777: “Je souhaite, Monsieur, que les états-généraux de l’art dramatique qui doivent se tenir demain chez vous n’éprouvent pas la destinée des autres états-généraux, celle de voir tous nos maux sans en soulager un” de Loméne, L. Beaumarchais et son temps. Études sur la société en France au XVIIIème siećle d’après des documents inédits. T.II. Ed. Michel Lévy Frères, Libraries-Editeurs, 1856, p. 27.

6. Encontramos en Francia, en esta primera época, además de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SADC), constituida como sociedad civil en 1829 (que es considerada heredera del Bureau de législation dramatique), la Sociéte des Gens de Lettres (SGDL), asociación creada por Honoré de Balzac en 1838 y la SACEM, consituida en 1852, a raíz de conocido proceso contra el café concierto En París, el compositor Ernest Bourget, en el año 1847, logró que le pagaran por su trabajo inter-pretado por otro artista en el café-concierto de los Campos Elíseos “Les Ambassadeurs”. Vid. LUCAS, A., LUCAS, H.–J., LUCAS-SCHLOETTER, A. Traité de la propriété litteŕaire et artistiqu e, Ed. Lexis Nexis, 2012, pp. 725-726.

7. La CISAC es una organización internacional no gubernamental sin fines lucrativos con sede en Francia y oficinas regionales en África (Burkina Faso), América Latina (Chile), Asia-Pacífico (China) y Europa (Hungría). En la actualidad son miembros de la CISAC más de 232 sociedades de 120 países, representando a más de 4 millones de creadores de todas las áreas geográficas y todos los repertorios artísticos: música, audiovisual, artes dramáticas, literatura y artes visuales en 2019. Vid. https://es.cisac.org/Nuestra-identidad.

8. El IFPI es una organización internacional no gubernamental sin fines lucrativos con sede en Suiza y oficinas en Londres, Bruselas, Hong-Kong y Miami, así como con una oficina representativa en Beijing. Dentro de la IFPI están representados más de 56 países en cifras de 2019.

9. Cfr. Apartado IV.

10. En este apartado de uso no comercial se incluiría el conocido límite de copia privada reconocido en el artículo 31.2 y 3 TRLPI y cuyas reglas de compensación equitativa se reconocen en el artículo 25 TRLPI.

11. CUERDO MIR, M., “La economía de los derechos de propiedad intelectual y la defensa de la competencia: una aproximación empírica a algunos aspectos de su gestión en España”, cit., ADI, N.º 30, 2009-2010, pgs. 190-191.

12. En otros casos la gestión colectiva se impone por Ley, generalmente en el caso de derechos de remuneración o compensación equitativas (que analizaremos posterior-mente), aunque también excepcionalmente en algunos derechos exclusivos (como en el caso de la retransmisión por cable, art. 20.4 TRLPI). Ver infra, apartado IV.

13. Como ejemplos podemos citar, la Office national des droits d’auteur et des droits voisins (ONDA) en Argelia o el Bureay Marrocain de Droit d’auteur (BMDA) en Marruecos.

14. ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2014/26/oj.

15. La traducción al español de esta Directiva tiene ciertas carencias, siendo, a nuestro entender, el texto en inglés mucho más claro en determinados aspectos. La definición en inglés de las entidades de gestión colectiva en la versión inglesa es la siguiente: “collective management organisation’ means any organisation which is authorised by law or by way of assignment, licence or any other contractual arrangement to manage copyright or rights related to copyright on behalf of more than one rightholder, for the collective benefit of those rightholders, as its sole or main purpose, and which fulfils one or both of the following criteria: (i) it is owned or controlled by its members; (ii) it is organised on a not-for-profit basis”. Vemos que en este caso no aparece la conjunción o entre ambos criterios, evitando así posibles confusiones en la interpretación del artículo.

16. Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

17. Recordemos que en España todas las entidades de gestión existentes en la actualidad se han constituido bajo la forma de asociaciones y han sido autorizadas por el Ministerio de Cultura. Así, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) fue auto-rizada el 1 de junio de 1988; el Centro español de derechos reprográficos (CEDRO), fue autorizado el 30 de junio de 1988; la Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), fue autorizada mediante Orden de 5 de junio de 1990; Artistas intérpretes o ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (AIE), fue autorizada el 29 de junio de 1989; AGEDI, que es la entidad de Gestión de los derechos de Propiedad Intelectual de los productores fonográficos, fue autorizada el 15 de febrero de 1989; Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) fue autorizada el 29 de octubre de 1990; Artistas intérpretes Sociedad de Gestión de España (AISGE), fue autorizada por Orden del Ministro de Cultura de 30 de noviembre de 1990 y Derechos de Autor de Obras Audiovisuales, Entidad de Gestión (DAMA), por Orden de 5 de Abril de 1999.

18. Es reseñable que tanto la ausencia de ánimo de lucro como la existencia de esta auto-rización previa fueron consideras por la autoridad de la competencia española en su “Informe sobre la Gestión Colectiva de Derechos de Propiedad Intelectual” de diciembre de 2009 como una barrera de entrada al mercado de la gestión colectiva. Este carácter es cuestionable, ya que como señalaba la sentencia del STC 176/1996, donde se dice expresamente en su Fundamento Jurídico Sexto que: «la opción de las entidades de gestión, como cauce especialmente creador por el legislador para la gestión colectiva de los mencionados derechos, no excluye (…) la gestión individual de los derechos de propiedad intelectual por el propio autor o titular o que éste confiera su ejercicio a un tercero, ni que la gestión de los derechos de propiedad intelectual de varios titulares sea encomendada a entes distintos de las Entidades de gestión reguladas en el Título IV del Libro III de la LPI, los cuales, al no gozar de la cualidad de entidades de gestión se regirán por las normas particulares del tipo de ente, no siéndoles aplicables el régimen jurídico específico y privilegiado que disciplinan los arts. 132 a 144 de la LPI (actuales 147 a 157 TRLPI)». Vid. JIMÉNEZ SERRANÍA, V. El conflictivo mercado de la gestión de derechos de Propiedad Intelectual: notas sobre el informe de la Comisión Nacional de la Competencia acerca de la gestión colectiva. Diario La Ley, N.º 7403, Sección Doctrina, 17 de Mayo de 2010, Año XXXI, Ref. D-164. Por tanto, estaríamos ante la descripción de las características que debe revestir un determinado tipo de ente de gestión colectiva para ser considerado como tal y no una barrera de entrada al mercado. Como veremos más adelante, tenemos otras organizaciones que no tendrán estas características y que, sin embargo, realizan la gestión colectiva de derechos.

19. Entre las sociedades alemanas destacan la Gesellschaft für musikalische Aufführungs–und mechanische Vervielfältigungsrechte, GEMA,; Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL); Gesellschaft zur Übernahme und Wahrnehmung von Filmaufführungsrechten mbH (GÜFA); Verwertungsgesellschaft Bild – Kunst (VG Bild-Kunst); Verwertungsgesellschaft Wort – Rechtsfähiger Verein kraft Verleihung (VG Wort); Gesellschaft zur Verwertung der Urheber– und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbH (VG Media); Verwertungsgesellschaft Musikedition – Rechtsfähiger Verein kraft Verleihung (VG Musikedition); Verwertungsgesellschaft der Film – und Fernsehproduzenten mbH (VFF); Verwertungsgesellschaft für Nutzungsrechte an Filmwerken mbH (VGF); Gesellschaft zur Wahrnehmung von Film– und Fernsehrechten mbH (GWFF); Urheberrechtschutz Gesellschaft mbH (AGICOA); Verwertungsgesellschaft Treuhandgesellschaft Werbefilm GmbH (VG TWF); Gesellschaft zur Wahrnehmung von Veranstalterrechten mbH (GWVR). Cabe destacar que, la regulación en la materia de entidades de gestión en Alemania se ha visto alterada en los últimos años por la transposición de la Directiva 2014/26/UE. En Alemania hasta el 31 de mayo de 2016, las entidades de gestión colectiva eran reguladas por la Urheberrechtswahrnehmungsgesetz. A partir del 1 de junio de 2016, la ley de aplicación a estas entidades y a la materia de gestión de derechos de autor es la Verwertungsgesellschaftengesetz (VGG).

20. Las numerosas entidades de gestión británicas suelen clasificarse de una manera clásica en cinco categorías, en función de los derechos gestionados: entidades de derechos reprográficos, derechos de reproducción mecánica, organismos licenciantes para la grabación de programas en instituciones educativas, entidades de derechos cone-xos y entidades multipropósito (Vid. Torremans, P.L. United Kingdom and Ireland. Collective Managemetn of Copyright and Related Rights. Ed. D. Gervais. Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2006, pp. 230. Dentro de las entidades británicas que revisten esta forma de sociedad limitada podemos citar la Copyright Licensing Agency (CLA), que concede licencias sobre la fotocopias o reproducciones de libros, periódicos y revistas en nombre de las entidades Publishers’ Licensing Services (PLS), Authors’ Licensing and Collecting Society (ALCS), Design and Artists Collecting Society (DACS) y Picture Industry Collecting Society for Effective Licensing (PICSEL). Encontramos también PRS for Music y Phonographic Performance Limited (PPL). PRS (Performing Right Society ltd) que gestiona los derechos de los letristas, compositores y productores mientras que la Phonografic performance ldt gestiona los derechos de las discográficas y los artistas, intérpretes y ejecutantes. Como ejemplo de las entidades “multipropósito” tenemos la Authors’ Licensing and Collecting Society (ALCS) que administra los usos secundarios de las obras literarias, dramáticas, musicales y artísticas.

21. Francia es uno de los países con mayor diversidad de entidades de gestión colectiva llegando a un número de 25 entidades, con diferentes atribuciones bien sectoriales bien sobre determinados derechos concretos. Destacan la Agence nationale de gestion des oeuvres audiovisuelles (ANGOA), la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD), la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) Société civile des auteurs multimédia (SCAM), la Société pour l’administration du droit de reproduction mécanique des auteurs, compositeurs et éditeurs (SDRM), la Société des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP), la Société civile des éditeurs de langue française (SCELF), el Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC), la Société des éditeurs et auteurs de musique (SEAM), la Société pour l’administration des droits des artistes et musiciens interprètes (ADAMI), la Société de perception et de distribution des droits des artistes interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM), la Société pour la perception de la rémunération équitable (SPRE), la Société de la Propriété Artistique et des Dessins et Modèles (SPADEM), la Société pour la rémunération de la copie privée sonore (SORECOP), la Société pour la rémunération de la copie privée audiovisuelle (COPIE FRANCE), la Société civile des producteurs associés (SCPA), la Société civile pour l’exploitation des droits des producteurs phonographiques (SCPP), la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (SPPF), la Société civile des producteurs de phonogrammes en France (PROCIREP), la Société civile des auteurs, réalisateurs et producteurs (ARP), la Société française des intérêts des auteurs de l’écrit (SOFIA), la Société des auteurs de l’image fixe (SAIF), la Société des auteurs de jeux (SAJE), la Société des arts visuels associés (AVA), la Société des artistes-interprètes (SAI), la Société civile des Auteurs Réalisateurs et Producteurs (L’ARP) y el Syndicat National de l’Édition Phonographique (SNEP).

22. Siirainen, F. Le caractère exclusif du droit d’auteur à l’épreuve de la gestion collective, Tesis doctoral, Nice, 1999, p. 33, Caron, Ch., Droits d’auteur et droits voisins, 4.ª ed., LexisNexis, 2015, Especificación N.º 480. – M. Vivant, M. y Bruguière, J.–M., Droit d’auteur et droits voisins, 3.ª éd., 2015, Précis Dalloz. Especificación N.º. 900.

23. Tanto la doctrina como la jurisprudencia lo entiende así ya que no persigue ningún propósito de lucro y no obtiene ningún beneficio propio: gestiona los intereses de sus socios y les asigna “a precio de coste” todos los ingresos que recauda, recaudando solo sus costes operativos (Vid. Sentencia de la Cour de Cassation Civil de 8 de diciembre de 1913, citada por Gautreau, M. Les sociétés de gestion collective, en Les journées du droit d’auteur, 1989, Bruylant, p. 139. En el mismo sentido, Sentencia Tribunal de Apelaciones de Paris, primera sección, 8 de junio de 2011, no 0917193).

24. Estas reformas fueron llevadas a cabo mediante la Ordonnance n.º 2016-1823 du 22 décembre 2016 portant transposition de la directive 2014/26/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 concernant la gestion collective du droit d’auteur et des droits voisins et l’octroi de licences multiterritoriales de droits sur des œuvres musicales en vue de leur utilisation en ligne dans le marché intérieur que modifica la parte legislativa del Code de la propriété intellectuelle (cfr. Arts. L. 321-1 a L. 327-15) y el Décret n.º 2017-924 du 6 mai 2017 relatif à la gestion des droits d’auteur et des droits voisins par un organisme de gestion de droits et modifiant el Code de la propriété intellectuelle que altera la parte reglamentaria del Código (cfr., especialmente, artículos R. 321-1 a R. 321-48).

25. Revisten la forma jurídica de fundación, por ejemplo, la Fundación de los Países Bajos para la explotación de derechos conexos (Sena), la Fundación para la copia privada (Stichting de Thuiskopie), la Fundación para la Gestión del Préstamo Público (Stichting Leenrecht), la Fundación Lira (Stichting Lira) que representa a los escritores, editores y traductores de obras literarias, la Fundacion Pictoright (Stichting Pictoright) que representa a los artistas gráficos (ilustradores, fotógrafos, diseñadores, etc.), la Fundación PRO (Stichting PRO) que gestiona los derechos de autor de editores y autores, la Fundación para los derechos de reproducción reprográfica (Stichting Reprorecht) o la Fundación BREIN (Stichting BREIN) que implementa los programas antipiratería frente a las infracciones de música, películas, juegos, programas de ordenador interactivos y libros.

26. En la actualidad VOI©E cuenta con dieciocho (18) miembros y trabaja en cooperación estrecha con la Fundación de Derecho de Autor de los Países Bajos en aras de fomentar la industria creativa. (Para más información ver: https://www.voice-info.nl/over-voice).

27. Esta situación se prolongó incluso al ser transpuesta en Italia la Directiva 2014/26/UE. Recordemos que el Decreto legislativo número 35/2017, publicado el 17 de marzo en la “Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana” (en adelante, la Gazzetta), por el que se transpone la mencionada Directiva, mantuvo el régimen de monopolio legal de la “Società Italiana degli Autori ed Editori” (SIAE), establecido por el artículo 180 de la Ley de 22 de abril de 1941, n.º 633, sobre derechos de autor y derechos conexos: “L’attività di intermediario, comunque attuata, sotto ogni forma diretta o indiretta di intervento, mediazione, mandato, rappresentanza ed anche di cessione per l’esercizio dei diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione ivi compresa la comunicazione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate, è riservata in via esclusiva alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE)” (La actividad de intermediario, sea como sea implementada, bajo cualquier forma directa o indirecta de intervención, mediación, mandato, representación e incluso cesión para el ejercicio de los derechos de representación, ejecución, actuación y difusión, incluida la comunicación al público vía satélite y la reproducción mecánica y cinematográfica de obras protegidas, está reservada exclusivamente para la Sociedad Italiana de Autores y Editores (SIAE). Trad. prop.).

28. Aunque sobre esta cuestión volveremos en el Capítulo IV, pese a que la Ley de Derecho de autor italiana fue modificada por el Decreto-ley n.º 148, de 16 de octubre de 2017 (por el que se establecen disposiciones urgentes en materia financiera y por exigencias inaplazables), publicado en la Gazzetta Ufficiale n.o 242 de 16 de octubre de 2017, que entró en vigor el 16 de octubre de 2017, convertido con modificaciones en la Ley n.o 172, de 4 de diciembre de 2017, (publicada en Gazzetta Ufficiale n.o 284, de 5 de diciembre de 2017) y contemplaba la apertura a la competencia en la gestión colectiva), su aplicación sigue siendo controvertida, habiéndose solicitado el 12 de diciembre por el Tribunale ordinario di Roma una cuestión prejudicial relativa a su interpretación respecto a la actividad de los operadores de gestión independientes en Italia (en este caso SoundReef).

29. Así como por las obtenidas debido a la gestión colectiva obligatoria de determinados derechos, ver infra.

30. Vid. Marín López, J. J., “Comentario al artículo 153”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3.ª ed., 2007, p. 1896.

31. Vid. Marín López, J. J., “Comentario al artículo 153”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3.ª ed., 2007, p. 1895. En el mismo sentido. López Maza. S. “Comentario al artículo 153”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 4.ª ed., 2017, p. 1998-1999.

32. Son citados típicamente a este respecto tanto Capilla Roncero como Rodríguez Tapia. Capilla Roncero consideraba que como consecuencia del contrato de gestión de derechos “se produce la cesión temporal de todo o parte del contenido patrimonial de los derechos de autor, de tal suerte que la entidad se convierte en titular actual de ese contenido patrimonial, como medio más sencillo y eficaz que legitima su actuación” por lo que “los derechos de explotación de la propiedad intelectual, una vez cedidos a la entidad pasan a su patrimonio” Vid. Capilla Roncero, F., “Comentario al artículo 138 de la LPI”, en Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 1818 a 1823, pp. 1819 y 1820. Por su parte, Rodríguez Tapia, afirma que “por encima o detrás de la calificación jurídica que se pueda hacer a la relación jurídica previa entre autor y entidad de gestión, los efectos logrados son sustancialmente idénticos a los de la cesión de derechos”. (Vid. Rodríguez Tapia, J. M. La cesión en exclusiva de los derechos de autor, Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 172). Este mismo autor califica la relación jurídica entre el autor y la entidad de gestión como contrato de cesión en exclusiva (Idem., p. 177).

33. Encontramos estas referencias tanto en los Estatutos de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) aprobados por resolución del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte de 27 de septiembre de 2016), p. 8. Vid. https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/documentos-sgae/PDF_SGAE_2019/Secretaria_General/Estatutos_SGAE_febrero_2019.pdfy-como en su versión de 2020. Vid. https://documentos-sgae.s3-eu-west-1.amazonaws.com/PDF_SGAE_2020/Secretaria_General/Estatutos_+versi%C3%B3n_aprobada_por_Asamblea_General_de_30_de_enero_de_2020.pdf). (Último acceso 19.12.2020).

34. En los Estatutos de AISGE (al menos en la versión disponible en el momento de realización de este trabajo) sólo aparecen meramente mencionados en el apartado 7 del artículo 22: “No realizar actos de disposición o ejercicio sobre aquellos derechos respecto de los cuales la ley prevé una forma de gestión colectiva obligatoria o que contravengan la gestión o mandato conferidos a la Entidad”. Estatutos de AISGE 2020, p. 14 (Vid. https://www.aisge.es/media/uploads/ESTATUTOS%20AISGE.pdf, último acceso 19.12.2020).

35. En la letra A) del apartado primero del artículo 11 de los Estatutos de la VEGAP aprobados en 2019 recoge que el contrato de gestión establecerá: “La cesión en exclusiva a la Entidad, a los solos fines de su gestión colectiva, de los siguientes derechos: el derecho de reproducción, el de distribución de copias de sus obras y el de comunicación pública con el alcance previsto en el artículo 4 de estos Estatutos, así como el derecho a la compensación equitativa por copia privada reconocido en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual, el derecho de remuneración por preśtamo reconocido en el artículo 37 de dicha Ley y el derecho de remuneración establecido en el apartado 4 del artículo 32 de la Ley de Propiedad ”. Vid. https://www.vegap.es/Info/Documentos/ESTATUTOS/Estatutos_MC_y_RA.pdf (Última visita 19.12.2020).

36. En este caso el mandato en exclusiva, según lo establecido en la letra B del apartado primero del artículo 11, queda reservado para “a) el derecho de participación en el precio de la reventa de las obras de las artes plásticas reconocido a sus autores en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Intelectual; b)Los derechos de remuneración correspondientes al alquiler de grabaciones audiovisuales y a la comunicación pública de las obras audiovisuales previstos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 90 de la Ley de Propiedad Intelectual; c) y el derecho de transformación previsto en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Intelectual ”. (Idem supra).

37. “Los titulares de derechos, para ser admitidos como miembros de la Entidad, deberán suscribir un contrato en el que se establezcan las siguientes condiciones: 1. Conferir a la Entidad el oportuno mandato respecto de los derechos objeto de gestión. 2. El mandato se extenderá a todos los derechos de los que sea titular el solicitante al tiempo de su incorporación a la Entidad y para cualquier territorio (…)”. Artículo 8. Contrato de gestión de derechos de los Estatutos CEDRO. Redacción aprobada por resolución del Ministerio de Cultura y Deporte de 23 de abril de 2019, p. 8. (Vid. https://www.cedro.org/docs/default-source/0cedro/estatutos.pdf. Última consulta 19.12. 2020).

38. “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 156.º.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el mandato exclusivo conferido por el titular de derechos tiene carácter irrevocable para la Entidad, por todo el tiempo de su vigencia, y la Entidad no podrá poner fin al mismo mediante su desistimiento unilateral, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 3 del artículo 18.º y en los artículos 19.º a 22.º, ambos inclusive, de estos Estatutos”. Artículo 15. 3 de los Estatutos de AIE aprobados por Resolución del Ministerio de Cultura y Deporte de 30 de julio de 2019, p. 35 (Vid. https://www.aie.es/wp-content/uploads/Estatutos-AIE-2019.pdf, última visita 19.12.2020).

39. Vid. Artículo 11.1 de los Estatutos de EGEDA: “El contrato de administración que habrán de suscribir los socios y titulares administrados confiere a la Entidad un mandato exclusivo para administrar el ejercicio de la totalidad o parte de los derechos y modalidades consignados en el artículo segundo, de aquellos otros que efectivamente esté gestionando la Entidad o, en su caso, de los que le confíe el socio y cuya administración acepte la Entidad. El contrato detallará los derechos y modalidades cuya administración se confía a la Entidad, debiendo constar el consentimiento expreso del socio para cada uno de dichos derechos y modalidades”. (Vid. https://www.egeda.es/estatutos/Estatutos%20EGEDA%2020-04-16.pdf, última visita 19.12.2020).

40. La Sociedad Española de Derechos de Autor fue autorizada el 8 de septiembre de 2020 por el Ministerio de Cultura. El contrato de gestión se contempla en el artículo 16 de sus Estatutos aprobados en su Asamblea General Extraordinaria celebrada el 27 de agosto 2020 (Vid. https://www.sedamusica.es/static/docs/ESTATUTOS_Agosto2020.pdf, última visita 19.12.2020).

41. Como dice Marín López: “(l)a cesión obliga al cesionario a explotar económicamente los derechos (o más rigurosamente) las modalidades transmitidos, con exclusión del propio titular si la cesión es exclusiva (art. 48 PI) y a liquidar al autor, en pago al autor, en pago por la cesión y salvo pacto en contrario, una cantidad proporcional a los ingresos obtenidos por el cesionario (art. 46.1 LPI)”. Vid. Marín López, J. J., “Comentario al artículo 153”, ob. cit., 3.ª ed., 2007, p. 1893.

42. Artículo 1713 del Código Civil, primer párrafo.

43. En Francia las sociedades de gestión colectiva también reciben el nombre de sociedades de percepción y reparto de derechos (sociétés de perception et de répartition des droits, SPRD).

44. V.gr. los estatutos del SPPF (artículo 1.2) y los del SCPP (artículo 1).

45. Vid. i.a. Artículos 6 y 7 de los Estatutos de 2018 de la SACEM, Artículo 11 de los Estatutos y Reglamento General de 2017 de la ADAMI; Artículos 11 y 13 de los Estatutos de 2017 de la ADAGP; Artículo 4 de los Reglamentos de 2019 de SACD; Artículos 3.8 y 8 de los Estatutos de 2019 de la SOFIA.

46. Por ejemplo, en el caso de la ADAMI, en el artículo 12 de sus Estatutos y Reglamento General de 14 de diciembre de 2017 se establece que el capital social inicial enteramente suscrito fue 3518 euros, repartidas en 2.308 partes sociales con un valor nominal de 1,52 euros.

47. En muchos sectores de la vida cultural (y sobre todo en el sector audiovisual), en la práctica se ha elaborado un acuerdo contractual conocido como “cláusula estatutaria”, destinado a conciliar la gestión colectiva del derecho de autor y los derechos conexos con la presunción de cesión en beneficio de los productores. En virtud de esta práctica, que se remonta a hace más de veinticinco años, la sociedad de gestión interviene en el contrato celebrado entre el autor y el productor aceptando reembolsar las remuneraciones a este último por los derechos (la sociedad se tiene que haber recibido previamente la aportación del autor) a fin poder disponer de ellos en las licencias otorgadas a los usuarios comerciales. Este reembolso se produce bajo la condición resolutoria del cumplimiento de una cláusula llamada “estatutaria” según la cual sólo la sociedad de autores puede recaudar los derechos de autor de las emisoras de televisión de Francia o de los países en los que interviene por sí misma o a través de un tercero mandatado (esto es, por lo general, una entidad de gestión colectiva con la que mantiene un acuerdo de representación recíproca). Vid. Bruguière, M. y Gleize, B. La clause statutaire. Une pratique professionnelle en quête de repères, Recueil Dalloz, 2009, p. 2760.

48. Este es el caso, por ejemplo, con los estatutos de SACEM (artículo 1, párrafo 2: “Cualquier autor, autor-director o compositor admitido a adherirse a estos Estatutos contribuirá a la sociedad, por el solo hecho de dicha membresía, por y durante la duración de la sociedad, el derecho a autorizar o prohibir la ejecución o la ejecución pública de sus obras tan pronto como se creen “, Artículo 2, párrafo 1:” Por el solo hecho de su adhesión a la Los estatutos, los miembros de la sociedad le otorgan, en exclusiva, para todos los países, el derecho de autorizar o prohibir la reproducción mecánica de sus obras “), de las de ADAGP (art. 2), o los de la SACD (artículo 1 II 2). Algunos estatutos usan el término “propiedad” de derechos exclusivos (SCAM, Artículo 2.1, ADAMI, Artículo 6.2, SAIF, Artículo 6, SOFIA, Artículo 3.3); para los de SOFIA, es incluso una contribución “pura y simple” (artículo 3.1) o una “propiedad pura y simple” (artículo 3.5).

49. SACEM, art. 2 ter, ADAGP, art. 19;, Artículo 10, SACD, Artículo 4, ADAMI, Artículo 6.2.3, SAIF, Artículo 6, párrafo 3).

50. Vid. Code de la Propriété Intelectuelle, art. L. 121-1 a favor del autor; art. L. 212-2 a favor del artista-intérprete.

51. Lucas, H-J, Lucas-Schloetter, A. y Lucas, A. Traité de la propriété littéraire et artistique, 4.ª éd., 2012, LexisNexis, No. 901, M. Vivant, M. y Bruguière, J.–M., ob. cit., No. 896. En este sentido, considerando a la SACEM como beneficiario de una cesión / aportación, ver Tribunal de Comercio 5 de noviembre de 1985, Bull IV, No. 263, RIDA, julio de 1986, 124; Corte de Casación Civil, sala 1, 28 de junio de 1988, RIDA, abril de 1989, página 220; Corte de Casación Civil, sala 1, 6 de diciembre de 1988, RIDA, abril de 1989, 228; Corte de Casación Civil, sala 1, 7 de febrero de 1989, inédito, SACEM c / SA La Brocherie; Corte de Casación Civil, sala 1, 18 de octubre de 1989, D. 1990. 505, nota P.–Y. Gautier, RIDA julio de 1990, p. 32; Tribunal de Gran Instancia de Paris, 3.ª sala., 19 de junio de 2002, RIDA, enero de 2003, p. 382 y p. 323, nota A. Kerever.

52. Gautier, P-Y. Propriété litteraire et artistique, Ed– Puf, 2017, Poullaud-Dulian, ob. cit. No. 64, No. 1170, Vivant, M. y Bruguière, J.–M., ob. cit., No. 897, p. 792.

53. Como plantean algunos autores, esta figura aparece reservada en particular para las instituciones de crédito, inversión o seguros mencionadas en el art. 2015 de Código Civil francés. Caron, Ch., ob. cit. No. 486, p. 452, Vivant, M. y Bruguière, J.–M., ob. cit. No. 897, p. 792.

54. Artículo 5.2 de la Directiva 2014/26/UE.

55. Artículo 5.4 de la Directiva 2014/26/UE. Esta cuestión de la articulación de la cesión y retirada “libre” de derechos de la gestión de la entidad ocasiona no pocas discrepancias, aún en la actualidad. Para una comprensión de las problemáticas que acarrea esta cuestión ver pp. XX.

56. Artículo 5.6 de la Directiva 2014/26/UE.

57. Artículo 5.4 de la Directiva 2014/26/UE.

58. Decimos como mínimo porque existen ordenamientos jurídicos europeos, como es el caso del español, que establecen una serie de requisitos adicionales a este contrato, como la prohibición amplia de cualquier cláusula de exclusividad (esto es que la entidad de gestión, no podrá imponer como obligatoria la gestión de todas las modalidades de uso ni la de la totalidad de la obra o producción futura); la necesaria información precontractual detallada de las condiciones económicas del contrato y la duración limitada a tres años, renovable anualmente.

59. Ver Capítulo III.

60. Este principio general no es de aplicación en la actualidad en el ámbito de la gestión de las obras musicales para su uso en línea en el mercado interior, puesto que en la actualidad se privilegia la concesión de licencias multiterritoriales directas y no los acuerdos de reciprocidad. Para un estudio detallado del régimen en esta materia y sus implicaciones ver Capítulos IV y V.

61. Vid. Capítulo III.

62. V.gr. la entidad SAMI en Suecia.

63. Este fue el caso en el Reino Unido con PAMRA y AURA (antes de fusionar sus opera-ciones con PPL) y en Francia con ADAMI y SPEDIDAM.

64. Vid. https://members.cisac.org/CisacPortal/initConsultDoc.do?idDoc=34443 (Última visita 19.12.2020).

65. https://authorsocieties.eu/ (Última visita 19.12.2020).

66. También conocido como el Bureau International des Sociétés Gérant les Droits d’Enregistrement et de Reproduction Mécanique.

67. Esta denominación de derechos “mecánicos” se remonta a la época en la que las reproducciones se hacían mediante un procedimiento mecánico. Aunque en la actualidad las reproducciones son fruto de una variedad de técnicas (i.e. electrónicas, digitales) esta denominación sigue utilizándose comúnmente tanto en la práctica contractual como por las organizaciones internacionales en sus textos (i.e. UE).

68. Vid. https://www.scapr.org/wp-content/uploads/2018/05/1.SCAPR-Statutes-May-2018.pdf.

69. http://www.aepo-artis.org/usr/files/di/fi/7/AEPO-ARTIS-Statutes_2017412122.pdf.

70. https://www.ifpi.org/.

71. http://www.writersanddirectorsworldwide.org/es/ (Última visita 19.12.2020).

72. https://www.saa-authors.eu/en#.XmUzihdCdBw (Última visita 19.12.2020).

73. https://www.saa-authors.eu/file/8/download (Última visita 19.12.2020).

74. http://www.filmdirectors.eu/ (Última visita 19.12.2020).

75. http://www.filmdirectors.eu/fera-directors-contract-guidelines/ (Última visita 19.12.2020).

76. https://fia-actors.com/index.php (Última visita 19.12.2020).

77. https://fia-actors.com/no_cache/resources/collective-agreements/ (Última visita 19.12.2020).

78. Dentro de estas entidades encontramos, por ejemplo, en España, CEDRO, en Francia, la CFC, en Argentina, CADRA o en Japón: JRRC.

79. https://www.ifrro.org/ (Última visita 19.12.2020).

80. Este Código de Conducta, revisado por última vez el 20 de septiembre de 2007, establece como valores: el mantenimiento de relaciones justas, equitativas, imparciales, honestas y no discriminatorias tanto con los titulares de derechos como con los usuarios, el respeto a la legalidad, la actuación con integridad en la recogida y distribución de las cantidades recibidas y la minimización de costes en los servicios efectuados. En dicho Código además de especificar la aplicación de estos valores a las relaciones concretas con los titulares de derechos y los usuarios se determinan unas reglas que deberán guiar la distribución de las remuneraciones entre los titulares de derechos. En primer lugar, las RROs deberán distribuir estas remuneraciones de manera eficiente y expeditiva, tan acorde con el uso efectivo como sea posible, de manera transparente y respetando las leyes aplicables tanto nacionales como internacionales. Por otro lado, deberán explicar de manera clara la gestión de los fondos que no han sido distribuidos y deducir cantidades razonables para los costes operativos y gastos de gestión.

Cfr. https://www.ifrro.org/content/ifrro-code-conduct-reproduction-rights-organisations (Última visita 19.12.2020).

81. Este documento aprobado en 2010, complementa el Código de Conducta, centrán-dose en una serie de cuestiones de índole práctica en la relación entre entidades de gestión como son las líneas directrices que deben seguir las políticas de distribución de remuneraciones, el reconomiento del trato nacional a los titulares de derechos extranjeros o la transparencia en la gestión. Cfr. https://www.ifrro.org/content/relationship-between-reproduction-rights-organisations (Última visita 19.12.2020).

82. Los principios sobre los acuerdos bilaterales fueron adoptados en 1992 y modificados en 2006. Si bien estos principios no son de cumplimiento obligatorio son general-mente utilizados en el sector. En este documento se menciona la existencia de dos tipos de acuerdos posibles: los que se centran en la previsión de la distribución de las remuneraciones de forma transfronteriza y los prevén –por un medio u otro– que las remuneraciones permanezcan en el territorio en el que se generan. Típicamente un acuerdo puede (suele) prever lo que se conoce como intercambio de repertorio (repertory swap). Por otro lado, en estos principios se prevén, entre otras cuestiones, el principio de trato nacional, la manera de articular la transferencia de derechos y obras entre entidades, el principio de responsabilidad, los descuentos (de gestión, ha debido fines sociales y culturales) planteables, el intercambio de información y la periodicidad de la distribución de remuneraciones (no menos de una vez el año). Cfr. https://www.ifrro.org/content/principles-bilateral-agreements.

83. Este documento fue adoptado por los miembros de IFRRO en 2007 y se centra en los usos digitales. Según se determina en el propio texto “estos principios deben ser cuidadosamente analizados cuando una RRO, que ha creado una licencia colectiva que incluye derechos digitales (Licensing RRO), pretende añadir el repertorio procedente de otros países a sus licencias de otra RRO (Repertoire Holding RRO)”. Entre los aspectos remarcados en este texto encontramos la necesidad de mantener la transparencia, la eficiencia y la responsabilidad proactiva (accountability), el mantenimiento del respeto a los derechos morales o la necesidad de que las licencias estipuladas ofrende un mecanismo de opt-out expeditivo, eficaz y sencillo. Cfr. https://www.ifrro.org/content/digital-repertoire-exchange-ifrro-principles (Última visita 19.12.2020).

84. V.gr. AUTVIS en Brasil o CREAIMAGEN en Chile.

85. Son especialmente interesantes respecto a este ámbito las reglas profesionales emitidas por la CISAC para este tipo de sociedades. Vid. https://members.cisac.org/CisacPortal/initConsultDoc.do?idDoc=34450.

86. Vid. https://www.evartists.org/ (Última visita 19.12.2020).

87. https://www.ico-d.org/.

88. En este apartado encontramos el “Model Code of Professional Conduct for Designers”. Este código establece una serie de buenas prácticas que deben ser implementadas por los diseñadores gráficos tanto respecto a la propia comunidad de artistas (i.e. mantener el honor y la dignidad de la profesión o promover los estándares sociales y éticos de la comunidad) como a los clientes (i.e. actuar en el interés del cliente, evitar los conflictos de intereses) o a otros diseñadores (i.e. no suplantar a otro diseñador o no denigrar su trabajo o su reputación). Por otro lado, se establecen determinadas reglas a seguir en determinados aspectos de actividad del diseñador como son la remuneración (es interesante señalar que se establece que no se debe realizar un trabajo sin el pago de una remuneración adecuada) o la publicidad. Vid. https://www.ico-d.org/database/files/library/icoD_BP_CodeofConduct.pdf (Última visita 19.12.2020).

89. Dentro de estás encontramos las Directrices para la organización de conferencias de diseño (https://www.ico-d.org/database/files/library/icoD_BP_DesignConferenceGuidelines.pdf) y las de solicitud de trabajo para diseñadores profesionales (https://www.ico-d.org/database/files/library/IcoD_BP_SolicitingWork.pdf).

90. Estas buenas prácticas abarcan desde la conducta a seguir como jurado de un premio de diseño o la organización de premios y exhibiciones a las condiciones internacionales en la contratación con diseñadores. https://www.ico-d.org/resources/best-practices#international-regulations-and-best-practices (Última visita 19.12.2020).

91. http://www.elisanet.fi/~g615800/pyramide/index.html.

92. https://www.ifj.org/es.html.

93. Esencialmente se establecen ciertas necesidades que deben ser atendidas por los miembros de esta organización, especialmente la negociación de acuerdos con las empresas que se determinen y la creación de una lista tipo de cláusulas que deben ser contenidas en dichos acuerdos (salario mínimo, horas de trabajo, condiciones de salud y seguridad, derecho a la huelga, etc.). Vid. https://www.ifj.org/es/quien/reglas-y–politica/resoluciones/detail/category/resolutions-1/article/international-framework-agreements.html.

94. En este punto damos una mera descripción general de esta figura, estableciendo sus rasgos principales, siendo estudiada su regulación en el ordenamiento español de una manera más concreta en el Capítulo III.

95. “(I)ndependent management entity means any organisation which is authorised by law or by way of assignment, licence or any other contractual arrangement to manage copyright or rights related to copyright on behalf of more than one rightholder, for the collective benefit of those rightholders, as its sole or main purpose, and which is: (i) neither owned nor controlled, directly or indirectly, wholly or in part, by rightholders; and(ii) organised on a for-profit basis”.

96. “(E)ntité de gestion indépendante, tout organisme dont le seul but ou le but principal consiste à gérer le droit d’auteur ou les droits voisins du droit d’auteur pour le compte de plusieurs titulaires de droits, au profit collectif de ces derniers, qui y est autorisé par la loi ou par voie de cession, de licence ou de tout autre accord contractuel, et: i) qui n’est ni détenu ni contrôlé, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par des titulaires de droits; et ii) qui est à but lucratif”.

97. En la versión española se establece que se considerará operador independiente a la entidad que, además de otros requisitos establecidos en el apartado b) del artículo 3, “carezca de ánimo de lucro”; requisito que es completamente opuesto al establecido en las versiones inglesa y francesa (“organised on a for-profit basis”, “qui est à but lucratif ”).

98. Cfr. considerando 15 Directiva 2014/26/UE.

99. Para un análisis detallado de los operadores de gestión independientes que operan en el territorio español ver Capítulo IV, apartado 2.1.

100. Idem.

101. https://soundreef.app.box.com/s/bb1f0s1qayhpk0xv9khgz58k0hwfi2hr (Última visita 19.12.2020). Este contrato en su versión anterior en 2019 se denominaba “Contrato de membresía única y exclusiva” (Soundreef.com Sole and Exclusive Membership Agreement).

102. La tipología de los derechos cedidos aparece recogida en el punto 2.4 de la Cláusula 2 del Contrato. Se trata de una clasificación en función de varios tipos de explotación que pueden ser licenciados cumulativamente total o parcialmente, o bien de manera individual. Dicho de otra manera, el titular de derechos elige si otorga la licencia pertinente para una explotación determinada, para varios tipos de explotación entre los propuestos o para todos los modos de explotación propuestos. Cada uno de estos tipos de actividad llevará aparejada la licencia sobre los derechos del titular de una manera preestablecida y bastante amplia. Así, por ejemplo, encontramos la posibilidad de la licencia para la explotación denominada BMS (“Música de fondo en tienda”) que implica que el titular licencia exclusivamente a Soundreef el derecho a “distribuir, ejecutar públicamente, entregar simultáneamente con imágenes visuales no sincronizadas y utilizar de cualquier otro modo la totalidad o cualquier parte de las obras, incluido, sin limitación, el derecho a difundir las obras dentro de locales de establecimientos comerciales, aeronaves y otros medios de transporte y el derecho a copiar y reproducir las obras en uno o más dispositivos o en cualquier medio fijo conocido actualmente o creado en un futuro para facilitar esta utilización” (“2.4.1. Background Music In Stores(“BMS”) which means the right to distribute, publicly perform, deliver simultaneously with non-synchronized visual images and otherwise use all or any portion of the Works including without limitation, the right to Broadcast the Works within the premises of business establishments, aircraft and other modes of transport and the right to copy and reproduce the Works on one or more devices or on any fixed media now known or hereinafter createdin order to facilitate this use”. Otro ejemplo, es el llamado OL (“Obra en línea”) que implica la licencia de los derechos de uso, reproducción y comunicación al público (aunque en el texto del contrato se hable de “distribución en línea”) “mediante streaming o webcast o descarga y el derecho a copiar y reproducir las obras en uno o más dispositivos o en cualquier medio fijo conocido actualmente o creado en el futuro para facilitar este uso” (“2.4.4. The right (“OL”) to use and distribute a Work online by way of streaming or webcast or download and the right to copy and reproduce the Works on one or more devices or on any fixed media now known or hereinafter createdin order to facilitate this use”). Vid. https://soundreef.app.box.com/s/bb1f0s1qayhpk0xv9khgz58k0hwfi2hr).

103. Vid. Cláusula 6.

104. Vid. Cláusula 9.

105. Algún operador distingue entre lo que denomina “Background Right” (i.a., derecho de reproducción, distribución, comunicación pública tanto en el territorio como en medios de transporte –sic–), es decir derechos que requieren un control más exhaustivo debido a la atomicidad de su uso) y “Live Right ”, que supone la concesión de licencias y recaudación de las remuneraciones sobre de los derechos de comunicación pública en representaciones “en vivo” (conciertos, festivales) de la obra. Vid. Cláusula 9. No obstante si vamos a la licencia base de Soundreef (Soundreef.com licence agreement), donde se determina una licencia no exclusiva, las comisiones pueden llegar al 50% en casos de Background Right y al 25% en casos de Live Right.

106. Por ejemplo, se menciona que en el caso de licencia para música en vivo (Live), se “puede economizar hasta un 50% respecto de la tarifa propuesta por la SACEM”, en el sitio web de Soundreef Francia (vid. https://www.soundreef.com/fr/utilisateurs/) o “hasta un 50% respecto de la tarifa propuesta por la SGAE”, en el sitio web de Soundreef España (vid. https://www.soundreef.com/es/usuario-de-musica/).

107. Cfr., Comunicación de la Comisión Europea al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, COM(2004), 261, de 16 de abril de 2004: “La gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior”. El problema es que los editores y productores no siempre cuentan con la autorización de los autores, traductores e intérpretes para explotar sus derechos digitales, por lo que no pueden luego autorizar la explotación a terceros. Y también que muchas veces los propios editores y productores se niegan a conceder licencias a terceros para que exploten digitalmente sus contenidos, cerrando así el mercado a servicios competidores con la intención de conservar en exclusiva el control de sus contenidos o de otorgar licencias selectivamente a unos pocos prestadores de servicios en línea; algo que puede perjudicar las legítimas expectativas de los autores e intérpretes, tanto desde el punto de vista cultural (ver una mayor difusión de sus obras e interpretaciones entre el público) como económico (menores retornos económicos en forma de regalías o remuneraciones equitativas), así como el desarrollo de un mercado virtual de contenidos con un alto grado de abastecimiento y competencia.

108. Hasta la última reforma de la LPI, ocurrida en marzo de 2019, el derecho de participación era en Derecho español de gestión colectiva voluntaria.

109. Por otro lado, no todos los derechos de tipo remuneratorio son de gestión colectiva obligatorio. Así, encontramos en nuestro ordenamiento jurídico los siguientes derechos de tipo remuneratorio que son de gestión colectiva voluntaria (v.gr. el derecho de remuneración equitativa previsto en el artículo 33 TRLPI relativo a trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social o la compensación equitativa por la utilización de obras huérfanas una vez que el titular ha solicitado el fin de la condición de obra huérfana reconocida en el artículo 37 bis.7 LPI).

110. Vid. i.a. Axhamn, J. Cross-Border Extended Collective Licensing: A Solution to Online Dissemination of Europe’s Cultural Heritage? en Research and Advanced Technology for Digital Libraries, (ed.) S. Gradmann, F. Borri, C. Meghini, H. Schuldt, Springer Berlin Heidelberg, 2011, pp. 501-504; Guibault,L. y Schroff, S. Extended Collective Licensing for the Use of Out-of-Commerce Works in Europe: A Matter of Legitimacy Vis-à–Vis Rights Holders, IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law, Octobre 2018, Volume 49, Issue 8, pp. 916-939, https://doi.org/10.1007/s40319-018-0748-5; Alén-Savikko, A. y Knapstad, T. Chapter 6: Extended collective licensing and online distribution – prospects for extending the Nordic solution to the digital realm en Online Distribution of Content in the EU, (ed.) T. Pihlajarinne, J. Vesala and O.Honkkila, ElgarOnline, 2019, pp. 79-96.

111. Koskinen-Olsson, T. “Nordic Countries” en Collective Management of Copyrights and Related Rights, (dir.) Prof. Daniel Gervais. Ed. Kluwer Law International. The Netherlands, 2006. pp. 264-271.

112. LOV-2018-06-15-40: Lov om opphavsrett til åndsverk m.v. (åndsverkloven) (Versión consolidada 20 de diciembre de 2018). https://wipolex.wipo.int/en/legislation/details/18687.

113. V.gr. Reino Unido (Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, especialmente Clause 77 y Schedule 22).

114. Para un estudio crítico de esta disposición, ver Capítulo V, II.1.3.

115. Considerando 33.

116. Considerando 45.