Читать книгу La gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual frente al derecho de la competencia - Vanessa Jiménez Serranía - Страница 6

El término gestión colectiva hace referencia a aquellas formas de ejercicio conjunto de los derechos de autor y/o derechos conexos, cuando existen aspectos verdaderamente colectivizados (condiciones uniformes de concesión de licencias, tales como la fijación de tarifas por el uso de partes o la totalidad de las obras o prestaciones incluidas en el repertorio, normas de recaudación, normas de reparto de remuneraciones por la explotación de estas obras, etc.). Estas formas estarán respaldadas por una comunidad organizada de acuerdo con unas reglas legales y estatutarias, pudiendo, en determinados casos, atender a objetivos colectivos (como actividades o servicios de carácter asistencial o de formación y promoción para sus socios) más allá del mero cumplimiento de las tareas propias de la gestión de derechos.

Dentro de esta gestión colectiva podemos encontrar diversos tipos de organismos que pueden llevarla a cabo. Tradicionalmente, la gestión colectiva ha estado en manos de las llamadas entidades de derechos de autor y derechos conexos (o, en inglés, “collective management organisations”) que pueden adoptar formas jurídicas diversas (desde asociaciones en el derecho español a sociedades civil o de sociedades limitadas o anónimas, como sucede el caso en Francia y en Alemania, respectivamente, o incluso de organizaciones públicas o semipúblicas, como sucede en ciertos países africanos). En todo caso estas entidades de gestión van a tener como características que son propiedad de sus miembros y/o no van a tener ánimo de lucro1. Por otro lado, en la actualidad, estas actividades de gestión colectiva pueden ser también realizadas por operadores de gestión independientes que se va a caracterizar por tener ánimo de lucro y no ser propiedad de los titulares de derechos2.

En el marco de la gestión colectiva, los titulares de derechos de propiedad intelectual autorizan a las organizaciones de gestión colectiva a controlar el uso que se hace de sus obras y prestaciones, negociar con los posibles usuarios, concederles licencias no exclusivas a cambio de una remuneración adecuada basada en un sistema de tarifas y, dadas las condiciones adecuadas, recaudar dicha remuneración y distribuirla entre los titulares de derechos de acuerdo con los criterios fijados en sus estatutos.

Este modo de gestión ofrece ventajas apreciables no sólo a los titulares de derechos sino también a los usuarios de contenidos, especialmente en los mercados de explotación masiva de obras y prestaciones afines. A los primeros les permite obtener un retorno económico por los actos de explotación de sus obras y prestaciones que difícilmente podrían controlar directa y personal-mente. A los segundos les ofrece tener acceso de forma sencilla a las obras y prestaciones que necesitan a través de una suerte de ventanilla única. De modo que, en principio, la gestión colectiva supone un factor de equilibrio entre los intereses de la propiedad y los intereses del acceso.

No obstante, en ciertas ocasiones, será la legislación quien decrete la gestión colectiva de determinados derechos sin recabar la voluntad de los titulares. Es el caso de la gestión colectiva obligatoria de derechos de mera remuneración derivados de usos secundarios de comunicación pública o de derechos de remuneración o compensación equitativas vinculados a algunos límites a los derechos exclusivos. Se hace así por considerar que la gestión colectiva constituye la forma más eficiente de gestión de esos derechos (de difícil, si no imposible gestión individual), tanto desde la perspectiva de los titulares de derechos como de los usuarios.

Por consiguiente, podemos afirmar que la gestión colectiva se impone en muchas situaciones, bien de facto bien de iure.

Partiendo de las premisas establecidas en los puntos anteriores, y centrándonos en las entidades de gestión colectiva, desde la perspectiva del derecho de la competencia, estas han sido consideradas como empresas (siendo independiente esta calificación de su forma jurídica, de la ausencia de ánimo de lucro y de sus objetivos últimos) debido a la actividad de prestación de servicios que realizan.

Estas actividades de prestación de servicios van a ser realizadas sobre un mercado que puede (debe) ser calificado como bilateral, compuesto, de una parte, por los titulares de derechos, y de otra, por los usuarios comerciales. Esta calificación deriva la posición de interlocutor único de la entidad de gestión colectiva entre estas dos categorías de “clientes” antes mencionadas.

Esta situación viene provocada por las propias particularidades económicas de la gestión colectiva, que van a provocar que las entidades de gestión se configuren como monopolios naturales. En efecto, la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual implica la incursión en unos costes fijos (tareas de autorización, vigilancia, defensa frente a infracciones y recaudación) muy elevados. No obstante, debido a su estructura, las entidades de gestión van a facilitar que los titulares de derechos se beneficien de importantes economías de escala en la administración de sus derechos. En primer lugar, les va a permitir mutualizar los costes fijos de la administración de los derechos, que, como decimos, son cuantiosos, independientemente del número de obras gestionadas. En segundo lugar, y más relevante aún, se observa que los costes variables por la gestión de una obra adicional van a ser relativamente pequeños, con lo cual, los costes medios a largo plazo que los titulares soportan van a ser decrecientes. Estas sinergias generan un fenómeno de atracción para otros titulares de derechos, aspecto que a su vez redundará en una disminución de los costes de gestión que deberá soportar la totalidad de miembros de la entidad de gestión.

Conjuntamente, y debido a la estructura del mercado de la gestión colectiva, encontramos que esta situación se considera económicamente eficiente también desde el punto de vista de la otra parte del mercado, es decir, desde la perspectiva de los usuarios comerciales.

Recordemos, además, que los mercados bilaterales se caracterizan por contar con plataformas que proponen servicios a las dos partes del mercado. Este mercado presenta unos efectos de red cruzados: la utilidad que un participante de una parte del mercado obtiene de su participación en el servicio ofrecido por la plataforma depende del número de participantes de la otra parte del mercado. Si tenemos en cuenta que, como hemos dicho anterior-mente, la parte de los titulares en el mercado de la gestión colectiva estará compuesta por un nutrido grupo de participantes, la utilidad de este sistema para la otra parte, es decir los usuarios comerciales, está garantizada, especial-mente porque les permitirá disminuir en una cantidad sustancial sus costes de transacción (tanto de información, como de negociación como de garantía).

No obstante, y a pesar de los evidentes beneficios de la gestión colectiva, la situación frecuente de monopolio en la que se han encontrado las entidades de gestión colectiva ha derivado, en no pocas ocasiones, en situaciones de abuso de posición dominante condenadas por las autoridades de competencia.

De esta manera, encontramos que las entidades de gestión han cometido, por un lado, numerosos comportamientos calificables como “abusos de exclusión”, impidiendo la generación de una competencia efectiva en el lado de los titulares de derechos mediante conductas tales como la negativa a contratar por razón de la nacionalidad; la negativa a posibilitar la reserva de cesión de ciertas categorías de derechos para su administración por otra entidad de gestión; la negativa a posibilitar la reserva de cesión de ciertas categorías de derechos para su gestión individual; o la negativa a posibilitar la reserva de cesión de derechos para ciertos territorios.

Por otro lado, existe un profuso grupo de “abusos de explotación” perpetrados contra los titulares de derechos como también, y, sobre todo, contra los usuarios. Concerniendo a los primeros encontramos prácticas como la exigencia de cesión de derechos futuros, la imposición de condiciones contractuales distintas a los titulares de derechos extranjeros, así como la imposición de una excesiva duración de los contratos de gestión. Respecto a los segundos, los comportamientos abusivos se centraron en el establecimiento de precios (tarifas) excesivas o inequitativas, discriminatorias y/o sin relación con el uso efectivo del repertorio.

Por otro lado, la posición de monopolio territorial de las entidades de gestión se ha visto, en ocasiones, fortalecida por la existencia de acuerdos de reciprocidad entre las entidades de gestión de diferentes países.

Estos acuerdos, celebrados entre dos o más entidades de gestión nacionales, han tenido como objetivo primigenio facilitar la gestión de derechos de una entidad de gestión situada en un determinado territorio en otros países. En virtud de estos contratos dichas entidades se otorgaban mutuamente el derecho de conceder, en el territorio a su cargo, las licencias requeridas para la explotación de los derechos de propiedad intelectual de los miembros de la otra sociedad y de someter dichas autorizaciones a determinados requisitos, de conformidad con las leyes aplicables en el territorio de que se trate.

Estos acuerdos, por regla general, fundamentaban su estructura en modelostipo creados en el seno de ciertas organizaciones internacionales (IFPI, CISAC, IFFRO) que, en ciertas ocasiones, contenían cláusulas que bien ocasionaban un refuerzo de la posición de monopolio territorial de las entidades de gestión mediante el reparto de mercados (i.a., prohibiendo la aceptación como miembros de la entidad a titulares de derechos extranjeros; atribuyendo la competencia para conceder licencias según el domicilio fiscal del usuario; limitando la concesión de licencias a usuarios nacionales; o concediendo la exclusividad de gestión a la entidad nacional), bien permitían el establecimiento de tarifas uniformes excesivas.

En el ámbito europeo, tales acuerdos han sido, en su mayoría, considerados por la Comisión Europea como contrarios al derecho de la competencia, siendo las entidades de gestión firmantes bien obligadas a eliminar las cláusulas prohibidas, bien forzadas, directa o indirectamente, a abandonar definitivamente la implementación de estos modelos-tipo para sus acuerdos.

Como se puede deducir de los apartados anteriores, existen dos sempiternas preocupaciones respecto a la gestión colectiva desde la perspectiva de la competencia, ambas interrelacionadas y ligadas a las condiciones de concesión del acceso a la explotación de los derechos de propiedad intelectual: el ámbito territorial de las licencias y el precio (tarifa) de las mismas.

Por otro lado, y debido a la llegada de las nuevas tecnologías, que han potenciado un desarrollo exponencial tanto de los canales de explotación como del acceso global a los contenidos, estas dos preocupaciones mencionadas en el párrafo anterior se van a intensificar, ya que los usuarios comerciales se van a buscar poder ofrecer contenidos con todas las garantías legales en múltiples territorios a un precio razonable.

Por consiguiente, dos aspectos se convertirán en los “caballos de batalla” de los legisladores europeos y nacionales (especialmente en el caso español): la concesión de licencias multiterritoriales y el control en la determinación de la cuantía de las tarifas propuestas por las entidades de gestión.

En primer lugar, como decíamos, encontramos que, desde la Unión Europa, más concretamente, el esfuerzo se ha centrado en impulsar la concesión de licencias multiterritoriales mediante el incremento de la competencia, en detrimento de otros sistemas preexistentes, como son los contratos de representación recíproca. Esta firme voluntad, especialmente por parte de la Comisión, ha dado como resultado la promulgación de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, en la que se establecen (si bien limitadas a los derechos sobre obras musicales para su utilización on line en el mercado interior) las bases de la concesión de licencias multiterritoriales. Pese a que, como decimos, su ámbito de aplicación es restringido, esta Directiva indica claramente la senda que pretende seguirse desde la Unión Europea respecto a otro tipo de obras.

En esta Directiva 2014/26/UE, se propone un modelo en el que solamente estarán habilitadas para conceder licencias multiterritoriales una serie de entidades de gestión que cumplan con unos requisitos estrictos sobre sus facultades de gestión y su transparencia en su actividad.

Las entidades de gestión que no cumplan con estos requisitos podrán beneficiarse de lo que se ha denominado el “pasaporte europeo”, es decir, podrán mandatar a la entidad de su elección, que sí posea las características adecuadas, para que conceda las licencias multiterritoriales sobre su repertorio.

Asimismo, para completar el sistema, hace recaer sobre las entidades de gestión facultadas para conceder licencias multiterritoriales una obligación denominada de “must carry” sobre la gestión del repertorio de las entidades de gestión que no consigan alcanzar los estándares requeridos por la Directiva. El objetivo buscado in fine es la creación de un mecanismo de reagrupación de los repertorios alrededor de ciertas “meta-entidades” (o hubs), competentes para conceder licencias en línea, que serán compelidas a desempeñar una serie de obligaciones de diligencia respecto a la identificación de repertorios y a las reglas de facturación.

Además del establecimiento del pasaporte europeo, la Directiva garantiza la movilidad de los titulares de derechos, pudiendo éstos últimos elegir la entidad de gestión que más les convenga, independientemente de su territorio nacional, repartir la gestión de derechos entre varias entidades de gestión y, por supuesto, reservar todos o ciertos derechos para su gestión individual. Es decir, se crea una especie de gestión colectiva de derechos “a la carta”.

Pese a que, en un principio, se pudiera pensar que estas medidas son positivas, un análisis detallado ofrece unos resultados muy diferentes.

Como señalábamos anteriormente, las críticas al sistema establecido por la Directiva son múltiples. En primer lugar, la Directiva presupone la existencia de ciertas condiciones particulares para gestionar los derechos, especialmente en términos de transparencia, de uso de las nuevas tecnologías en la gestión y de rapidez en la transmisión de informaciones, que están, según la opinión de los propios actores del mercado, alejada de la realidad y cuya viabilidad genera, cuanto menos, escepticismo.

Por otro lado, estaríamos ante un desmantelamiento del carácter mutualista de la gestión colectiva. Pese a que el objetivo de la Directiva es el de aumentar la eficiencia de las entidades de gestión (aspecto, en sí mismo, positivo para el mercado), éste pasa por una jerarquización entre las entidades de gestión “facultadas para la gestión” y aquellas que no lo son, sin tener en cuenta otro tipo de parámetros fuera de los meramente económicos. De hecho, la Directiva prevé la posibilidad de una instrumentalización de los mecanismos de gestión, con la posibilidad de repartir los derechos gestionados entre distintos tipos de entidades de gestión.

Esta situación es agravada por la posibilidad de la gestión individual para todos los titulares que lo soliciten. Esta posibilidad, que fue reconocida por la jurisprudencia europea y que la Recomendación de la Comisión de 18 de octubre de 2005 relativa a la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea (2005/737/CE) buscó incentivar en todo lo posible, se interpretó como una especie de invitación a los titulares de derechos a conceder directamente a los explotadores de servicios en línea las autorizaciones multiterritoriales3.

En definitiva, inscribiéndose, sobre este punto, en la misma línea de actuación que la Recomendación de 2005, se corre el riesgo, como veremos en el presente trabajo, de que la Directiva perpetúe los efectos negativos ya manifestados o, incluso, los agrave, sobre todo debido a que no impone las mismas cargas, respecto a la concesión de licencias multiterritoriales, a las entidades de gestión que a los editores discográficos (entre los que se encuentran, evidentemente, las majors). Este desequilibrio puede generar una serie de ineficiencias en el mercado importantes, ya que estos actores no se verán en ninguna manera compelidos a respetar las obligaciones de transparencia y de diligencia en la gestión que las entidades de gestión.

Por su parte, el legislador español, especialmente desde la reforma del TRLPI realizada en 2014, se ha centrado en establecer una fuerte regulación de metodología de cálculo de las tarifas denominadas generales, descartando emular las tendencias europeas e ignorando las recomendaciones que se habían realizado a lo largo de los últimos años desde ciertos sectores e, incluso, desde la CNMC.

Recordemos que el establecimiento de unas tarifas generales, obligación que fue tomada por nuestro legislador del derecho alemán, obedece al hecho de fomentar equidad en la concesión de licencias. Esto es, el objetivo de esta medida es garantizar que las entidades de gestión, en posición monopolística en nuestro país, traten de manera similar a los usuarios en situaciones semejantes. No obstante, hasta la reforma Ley 21/2014, nuestro ordenamiento no recogía ningún tipo de regulación detallada sobre la materia ni se establecía ningún tipo de control ex-ante de estas tarifas. Intentando paliar estas carencias, el legislador español realizó una doble regulación estableciendo tanto medidas legislativas sobre la determinación de las tarifas como estableciendo mecanismos de control sobre las mismas (especialmente a través de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual).

Cierto es que, desde la teoría económica, se saluda la regulación como método para mitigar el poder monopolístico, pero, como vemos, nuestro legislador lo aplica con excesivo celo, tal vez influenciado por las opiniones de ciertos grupos económicos de presión. Se podría decir que, si antes nuestro ordenamiento pecaba por defecto en la regulación de las tarifas, en la actualidad lo hace por exceso y, en nuestra opinión, no muy acertadamente.

Vemos por tanto que, por un lado, desde la Unión Europea se busca incentivar la competencia a todo precio, y por otro, en España se establece una regulación, a nuestro entender, excesivamente rígida. Pudiera, incluso llegar a pensarse, en nuestra opinión que existe un desconocimiento (por no decir un cierto rechazo) sobre la figura de las entidades gestión colectiva y los fines que las mismas pretenden.

Si bien son loables las iniciativas de establecer una mayor transparencia y principios de buen gobierno en las entidades de gestión, los intentos de establecer una competencia a todo precio (directamente en el mercado de concesión de licencias e, indirectamente en el de la administración de derechos como en el de las licencias), no nos parece, en nuestra opinión, la solución correcta, ya que parece priorizar los intereses de los usuarios comerciales demandantes de licencias.

Por otro lado, no hay que olvidar que, la operatividad de la estructura introducida por la Directiva 2014/26/UE resta limitada en base al statu quo europeo. Dejando al margen la cuestión de la diversidad en las legislaciones nacionales de propiedad intelectual, existen razones políticas y socio-económicas que explican este fenómeno. No hay que olvidar que la diversidad se deriva, también, de las regulaciones a nivel fiscal y administrativo relativas a la distribución de contenidos (por ejemplo, ayudas estatales, o tasas de impuestos diferentes), así como de la fragmentación del mercado, debido a las preferencias lingüísticas y culturales de los consumidores.

Habría sido, por tanto, deseable la adopción de soluciones que hubieran tenido en cuenta la creación de un equilibrio de todos los intereses en juego, tales como el establecimiento de una ventanilla única para la concesión de licencias paneuropeas unida a un incremento de la regulación del mercado de la gestión colectiva, mediante, por ejemplo, el establecimiento de un control sobre las condiciones de concesión de las licencias multiterritoriales por un organismo independiente.

Por lo que respecta al legislador español, pese a que consideramos positivo el incremento de las funciones de la Comisión de la Propiedad Intelectual, en nuestra opinión, este debería procurar, en su celo por controlar la actividad de las entidades de gestión españolas, no crear más ineficiencias en el sistema de las ya existentes (i.e. la sobrerregulación sobre la determinación tarifaria) e intentar solucionar las existentes.

Es por esto que este trabajo pretende ofrecer, a la luz de los últimos impulsos legislativos europeos en 20194, así como de la situación actual en los mercados culturales (con una especial atención al mercado único digital) ciertos puntos de reflexión (o de inflexión) sobre la necesidad de reconducir una situación que, en nuestra opinión, genera ineficiencias innecesarias y que puede resultar problemática a medio y largo plazo.

Es necesario en nuestra opinión, cuestionarse la manera en que hasta el momento ha sido aprehendida la gestión colectiva por las autoridades de competencia, siguiendo las tendencias actuales desarrolladas en la propia teoría económica y aplicadas por estas mismas autoridades en los denominados “mercados de plataforma”. Cómo decíamos, pese a que la jurisprudencia no ha calificado expresamente los mercados de gestión colectiva como mercados bilaterales, esta calificación, ratificada por la doctrina, deriva fácilmente de la observación de sus características esenciales.

Esta “recalificación” del mercado obliga también a replantearse ciertos aspectos básicos y singularmente importantes como son la propia estructura de precios y la consideración de la abusividad de las tarifas.

Por otro lado, es fundamental, en nuestra opinión, empezar a valorar, especialmente en el ámbito de las licencias para las explotaciones on line, de una manera más rigurosa el poder negociador real de la demanda, así como la virtualidad de las acusaciones como discriminatorias de algunas tarifas.

Junto con lo anterior, detenerse a contemplar el escenario de la gestión de derechos post-Directiva y las prácticas desarrolladas hasta el momento entre entidades de gestión, entre entidades de gestión y operadores de gestión independiente y entre estos últimos y los usuarios comerciales. Dentro de estas cuestiones, como no podía de otro modo teniendo en cuenta la situación en nuestro ordenamiento jurídico, es pertinente cuestionar la actual regulación y aplicación en la práctica del ortopédico sistema metodológico para el establecimiento de tarifas.

Por último, y cómo no podía ser de otra manera en los tiempos que corren, se impone una mirada a la aplicación e impacto de los últimos desarrollos tecnológicos (entre otros, la onmipresente blockchain) y sus impactos presentes y futuros en la gestión colectiva (e individual) de derechos.

Son, ciertamente, tiempos convulsos para la gestión colectiva, no obstante, esperemos que, in fine, el legislador (tanto europeo como nacional) recuerde ese “arjé” de la misma que de una manera tan clara supo expresar la excelsa pluma de Honoré de Balzac, en su Lettre aux écrivains français, de 1836: “Notre salut est en nous-mêmes. Il est dans une entente de nos droits, dans une reconnaissance mutuelle de nos forces. Il est donc du plus haut intérêt que nous nous assemblions, qui nous formions une société (…)”. (“Nuestra salvación está en nosotros mismos. Pasa por un reagrupamiento de nuestros derechos, por un reconocimiento mutuo de nuestras fuerzas. Es, por tanto, del más alto interés que nos unamos, que formemos una sociedad (…)”).

En estos tiempos en los que facilitar el acceso a los contenidos culturales parece que se ha convertido, ya no en una tendencia, sino en la obsesión del legislador europeo, se debería tener bien presente que sólo mediante mecanismos coherentes y protectores de la producción cultural (como, a nuestro entender son las entidades de gestión colectiva) se puede pretender un equilibrio entre la creación y el acceso.

1. Vid. art. 3 a) la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior, DO L 84 de 20.3.2014, p. 72/98, ELI: http://data.europa.eu/eli/dir/2014/26/oj.

2. Vid. art. 3 b) la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo.

3. De hecho, con posterioridad a la Recomendación de 2005 las grandes discográficas (Universal, Sony ATV, Warner Chappell, EMI…) se retiraron del marco tradicional de los acuerdos de representación recíproca.

4. Directiva (UE) 2019/790 de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y Directiva (UE) 2019/789 de 17 de abril de 2019 por la que se establecen normas sobre el ejercicio de los derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión.