Читать книгу Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma - Yaniv Roznai - Страница 26

El antropólogo Claude Lévi-Strauss acuñó el término ‘bricolaje’ para hacer referencia a la acción de tomar en préstamo algo que ya se tiene a la mano¹⁵³. Mark Tushnet usa la misma expresión en el contexto de creación constitucional para describir aquellas situaciones en las que “los constituyentes ensamblan una constitución tomando disposiciones de manera casi aleatoria a partir de los elementos o insumos que tienen a la mano a la hora de resolver un problema determinado”¹⁵⁴. Así, el bricolaje no se centra en la armonía del contenido de la constitución, sino en la negociación política y en las contingencias¹⁵⁵.

Como se mencionó anteriormente, la irreformabilidad no es siempre el reflejo de los principios básicos de un régimen político. Aunque usualmente puede ser así (como lo demuestra la irreformabilidad que previene conflictos), en ocasiones los valores protegidos simplemente indican la existencia de una negociación política y, por lo tanto, deben analizarse dentro del contexto histórico propio de una contingencia. En otras situaciones, esta irreformabilidad es el resultado del ‘préstamo’ o de la ‘migración’ de ideas constitucionales, sobre todo en aquellas constituciones que son promulgadas en contextos poscoloniales¹⁵⁶. El ejemplo más claro de esto se da en África, en donde muchos de los Estados que incorporaron cláusulas irreformables¹⁵⁷ lo hicieron bajo la influencia de las constituciones de Francia y Portugal. No en vano estas cláusulas aparecen mayoritariamente en los países francófonos¹⁵⁸ y de habla portuguesa¹⁵⁹, mientras que su inclusión es algo inusual en las constituciones de los países de lengua inglesa¹⁶⁰.

Las constituciones de Brasil y Portugal son ejemplos centrales tanto de ‘donantes’ como de ‘receptoras’ de cláusulas irreformables. Por ejemplo, cuando la Constitución de Portugal de 1911 abolió la monarquía y estableció un primer gobierno republicano, los constituyentes incorporaron una disposición constitucional según la cual quedaba vedada la discusión de enmiendas que pretendieran abolir la forma republicana de gobierno (art. 82.2). Esta norma se incorporó a la Constitución para evitar el retorno a la monarquía y para impedir los abusos de poder que esta cometió. Dicha limitación al poder de reforma constitucional fue omitida en la Constitución de 1933. Esta cláusula resulta similar a las que anteriormente se instituyeron en Brasil y Francia, y que sirvieron como inspiración para la Constitución portuguesa de 1911^[161]. La Constitución portuguesa actual (1976) es excepcional en la medida en que incluye la cláusula irreformable más detallada que se conozca. Esta exceptúa del poder de reforma ni más ni menos que 14 materias, algunas de ellas tan inusuales como la protección a los derechos de los trabajadores y de los sindicatos (art. 288)¹⁶². Los únicos países que incorporan en sus constituciones artículos irreformables con tal nivel de detalle son precisamente los que antiguamente fueron colonias portuguesas¹⁶³.

De manera semejante, Brasil también tiene una larga historia de irreformabilidad constitucional¹⁶⁴. La Constitución democrática de 1891 se promulgó con posterioridad a la abolición de la monarquía unitaria y se inspiró en las constituciones de Estados Unidos y Francia¹⁶⁵. Esta Constitución proscribió las reformas que tuvieran como fin “abolir la forma republicana y federativa, o la igualdad de representación de los estados en el Senado” (art. 90.4). En adición a ello, durante el proceso constituyente brasileño de 1988 se invitó a varios constitucionalistas portugueses muy reconocidos¹⁶⁶ para que relataran la experiencia de los procesos constituyentes de su país. Esto, sin lugar a dudas, influenció a la Constitución vigente de Brasil y la incorporación de una amplia disposición irreformable. Estos casos demuestran cómo se pueden dar procesos de ‘préstamo’ de elementos irreformables expresos.

Finalmente, una rápida mirada al inventario de las cláusulas irreformables existentes en el mundo revela que muchas de ellas se encuentran repetidas en las constituciones de diferentes países, con apenas pequeños cambios. Esto permite demostrar la idea aquí planteada en torno al uso de normas irreformables fácilmente ‘disponibles para su uso’. Otro ejemplo de esta idea se encuentra en la República Dominicana, en donde el mismo precepto irreformable se repite en las 15 constituciones que estuvieron vigentes desde 1907 hasta 2005. Dicha repetición se asemeja más a la expresión de una convención histórica o cultural que al resultado de un proceso constituyente racional-constructivista. Ozan Varol ha bautizado este fenómeno como “adherencia constitucional”, y supone la ‘adherencia’ –incluso arbitraria o anacrónica– a normas constitucionales del pasado por parte de los nuevos constituyentes. Esta adherencia es el resultado de cuestiones comportamentales o incluso prejuicios que llevan a atrincherar el statu quo constitucional frente a alternativas más racionales¹⁶⁷. Lo anterior pone de presente que se debe tener mucha cautela al suponer que las cláusulas irreformables son necesariamente el resultado de un alto grado de reflexión¹⁶⁸.