Читать книгу Reformas constitucionales inconstitucionales:  Los límites al poder de reforma - Yaniv Roznai - Страница 8

La expresión “reformas constitucionales inconstitucionales” es enigmática. Es más, pareciera ser que se trata de un oxímoron que da lugar a un sinfín de preguntas y que tiene que ver con elementos últimos del derecho constitucional. ¿Es posible que exista una reforma –que hace parte de la constitución– contraria al texto constitucional?¹. ¿Puede una parte de la constitución ser inconstitucional? ¿Tiene límites el poder constituyente? Y si existen, ¿cuáles son esos límites? ¿Quién debe verificar su cumplimiento y cómo debe hacerlo? Estos son interrogantes claves que indagan por aspectos centrales del derecho constitucional occidental, como supremacía constitucional, poder constituyente, soberanía, democracia, Estado de Derecho, separación de poderes y control de constitucionalidad. Y la respuesta a los mismos depende, a menudo, de una complicada articulación de estos conceptos que, a veces, están en tensión. Responder a la pregunta de si una modificación a la constitución puede violentarla y si existe alguien con la competencia para salvaguardar la constitución de ella misma no es una tarea fácil y va mucho más allá de cualquier reflexión dogmática respecto de lo que dicen los textos constitucionales o la jurisprudencia de las cortes.

Reformas constitucionales inconstitucionales: los límites al poder de reforma es el primer examen sistemático y global del cual tengamos noticia que trata de responder a esos cuestionamientos. Su punto de partida consiste en demostrar que, en el mundo, existe una práctica constituyente y judicial cada vez más extendida que le impone límites al poder de reforma (“Parte I. Análisis comparado de la irreformabilidad constitucional”)². Restringir las actuaciones del órgano que adelanta una reforma no es una peculiaridad o un ‘exotismo’, como podría pensarse a primera vista, sino que es una realidad que ha sido aceptada por muchos Estados independientemente de su cultura jurídica, de su localización geográfica y de sus particularidades económicas o políticas. A la luz de un estudio amplísimo de derecho comparado que involucra decenas de constituciones (quizás centenas, en algunos casos), sentencias judiciales, referencias doctrinales e incluso fuentes del derecho internacional, el texto muestra que la irreformabilidad constitucional ha sido adoptada por múltiples regímenes formalmente constitucionales. Sin embargo, la forma de dicha adopción ha variado, y el autor rastrea tres de ellas. En primer lugar, algunas constituciones han adoptado, de manera explícita, restricciones al poder de reforma. Luego de revisar numerosas constituciones que han optado por este modo de irreformabilidad expresa, el libro examina las características, funciones, contenido y estructura de las cláusulas cuyo texto circunscribe el poder de reforma (Parte I, Capítulo 1). En segundo término, muchos otros Estados han decidido imponer estos límites de forma implícita (Parte I, Capítulo 2). Finalmente, la tercera forma de incorporación de los límites al órgano reformador proviene del exterior. Pueden existir límites de derecho natural (que el autor descarta) o del derecho internacional que constriñen la labor del poder encargado de la reforma (Parte I, Capítulo 3).

Este dato sobre la presencia cada vez más frecuente de contenidos constitucionales irreformables en diversas jurisdicciones abre la puerta a la Parte II del libro. Al reconocer la realidad de la irreformabilidad constitucional alrededor del mundo, surgen interrogantes relacionados con su conceptualización y justificación. ¿Qué justifica la irreformabilidad en un Estado constitucional? ¿Debe aceptarse la noción de contenidos constitucionales irreformables? Esta segunda parte está dedicada, entonces, a ofrecer una aproximación teórica (desde la teoría de la constitución, específicamente) al fenómeno de las reformas constitucionales inconstitucionales. De la mano de varios teóricos de la constitución y sin abandonar los ejemplos concretos que ofrece el derecho comparado, el autor considera que la teoría que mejor explica la irreformabilidad constitucional es aquella que entiende al poder de reforma como un poder híbrido o sui generis. Por una parte, se trata de un poder constituido cuya actuación debe poder encuadrarse en el acto por el cual se le delegó su poder (i.e., la constitución). A la par, es un poder constituyente que tiene la capacidad de modificar algunos aspectos de ese mandato, pero no puede desnaturalizarlo. En otras palabras, su capacidad de reforma es delegada por el soberano y limitada por la constitución misma (Parte II, Capítulo 4). A partir de esta diferenciación clásica entre poder constituyente primario y secundario, el autor examina el alcance del poder de reforma y concluye que, independientemente de la incorporación de cláusulas expresas irreformables, todo poder constituyente está limitado (Parte II, Capítulo 5). Sin embargo, el poder de modificar la constitución no está limitado de la misma manera. Una de las principales contribuciones del libro a la teoría constitucional radica en que distingue diferentes modos de reforma constitucional. Así, un mecanismo de reforma que se asemeje a una modificación constitucional adelantada por la ciudadanía misma (por ejemplo, mediante un referendo deliberativo) tendrá menos limitaciones que aquel mecanismo que sea más cercano a una reforma aprobada solamente por órganos estatales (como las reformas redactadas únicamente por congresos o parlamentos). En palabras del autor: existe un espectro de los poderes de reforma; la ubicación de un mecanismo concreto en este espectro dependería del grado de participación popular, y a mayor participación popular del mecanismo seleccionado, menores serán las restricciones que se le puedan imponer (Parte II, Capítulo 6).

Esta idea del espectro o gama de los poderes de reforma será fundamental en la Parte III del libro. Esta tercera sección está dedicada a defender el rol de los jueces como protectores de los límites al poder de reforma (Parte III, Capítulo 7) y a la forma en la cual las cortes deberían ejercer ese control (Parte III, Capítulo 8). En cuanto a lo primero, Roznai hace un inventario de las aproximaciones tradicionales que defienden o critican la existencia del control judicial de la legislación. Pero más allá de repetir el viejo debate acerca de la legitimidad del control de constitucionalidad de las normas aprobadas por órganos mayoritarios (particularmente de las leyes), el autor lo proyecta bajo una nueva luz: se trata del control de una disposición que pretende modificar la norma jurídica positiva suprema de los Estados contemporáneos y que ha sido aprobada, muy frecuentemente, con supermayorías o incluso con mayorías ciudadanas. Roznai examina las singularidades y dificultades que envuelve un control judicial a las reformas y concluye que este control es normativamente deseable. Con respecto a lo segundo, el libro presenta una serie de herramientas metodológicas e interpretativas que les permite a las cortes identificar los límites al poder de reforma y aplicarlos cuando ello se justifique. Estas propuestas giran en torno a la noción del espectro de los poderes de reforma. El escrutinio judicial deberá ser más laxo en aquellos eventos en los que la reforma involucre una participación popular incluyente, deliberativa y plural, y será más exigente cuando únicamente órganos estatales hayan estado a cargo de su trámite y aprobación.

El texto que el lector tiene en sus manos cumple los objetivos trazados porque responde, de manera persuasiva y con un arsenal teórico y comparado muy sólido, todos los interrogantes que se desprenden de la idea de una reforma constitucional inconstitucional. Primero, el libro argumenta que el poder de reforma constitucional tiene límites, y que por ello pueden existir reformas constitucionales inconstitucionales, como lo demuestran innumerables países del globo. Segundo, existen límites explícitos, implícitos y externos a la producción de las reformas derivados de la distinción entre poder constituyente secundario y primario. Tercero, la labor de las cortes es defender la constitución y, por ello, tienen el deber de vigilar la regularidad constitucional de las reformas. Por último, las cortes deben ajustar el nivel de escrutinio judicial de acuerdo con, entre otras cosas, el tipo de mecanismo de reforma que se ha utilizado y su localización en el espectro de los poderes de la reforma constitucional.

El libro, al mismo tiempo, abre la puerta a unas nuevas avenidas de análisis y nuevas lecturas que, a su vez, permiten acercarse al problema de la irreformabilidad desde coordenadas metodológicas y epistemológicas distintas a las que acoge este texto. La primera de ellas tiene que ver con la postura que, desde la filosofía política, justifica la (in)existencia de límites al poder de reforma. Aceptar o rechazar que las reformas encuentran límites en la constitución no es un asunto de mera técnica constitucional, sino que involucra distintas visiones del bien en una comunidad política y del rol de la ciudadanía en la definición de los valores centrales que deben regir su comunidad política. Este análisis es aún más importante en momentos de erosión de las democracias constitucionales en donde el paradigma liberal de Occidente está bajo asedio por cuenta de proyectos iliberales y populistas. La segunda reflexión se conecta con conceptos tales como ‘democracia’ y ‘poder constituyente’. La imposición de límites a los órganos reformadores de la constitución y su justiciabilidad dan lugar a una serie de cuestionamientos al papel de un juez en una democracia y a su posible usurpación del poder constituyente. Tercero, este libro propicia discusiones sobre política constitucional. Las tesis que propone el texto desde la teoría de la constitución y el derecho comparado son un punto de partida fundamental para proceder a su aclimatación y aplicación en realidades políticas complejas como las que viven varios Estados latinoamericanos en los que el poder presidencial domina buena parte de los procesos de reforma constitucional. Por último, este libro promueve una discusión de derecho internacional. Es bien conocido que el control judicial de constitucionalidad en la actualidad no puede desdecirse completamente del derecho internacional³. Y esto se predica también del control de las reformas. Por consiguiente, el derecho internacional tiene que decir mucho frente a la posibilidad de cambios constitucionales inconstitucionales.

Aunque el libro que el lector tiene en su poder no es (ni pretende ser) una investigación de filosofía política, de poder constituyente y democracia, de política constitucional o de derecho internacional, su análisis invita a que se extienda la exploración en esas otras áreas. Lo que queda del estudio preliminar examina cómo los argumentos de Reformas constitucionales inconstitucionales pueden extenderse en estos cuatro campos y construir nuevas agendas de investigación para el futuro.

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No es un secreto para nadie que muchos de los debates políticos de una sociedad están atados a la interpretación y aplicación de la constitución nacional. En Colombia, durante la última década, los momentos críticos sobre los asuntos que dividen las opiniones de la población tuvieron mucho que ver con la forma en la que distintas instancias (institucionales y no institucionales) leyeron lo previsto en la norma superior. Es común que esto suceda en todas las democracias constitucionales, y la razón es sencilla: las constituciones, por un lado, son un instrumento jurídico que provee de validez a todo el sistema, y por otro lado, consignan los valores de la comunidad, lo que implica que también son un parámetro de análisis político. Debido a la textura abierta del texto constitucional⁴, muchas interpretaciones le son posibles, incluso algunas contradictorias, lo que anima en mayor medida la discusión y crea la necesidad de examinar los fundamentos de la línea interpretativa de una u otra teoría constitucional.

Así, las fuerzas políticas contienden por el control de la interpretación de la constitución a muchos niveles. El legislativo, por supuesto, tiene un poder superlativo en lo referente a la modificación de la constitución, pero la Corte Constitucional de Colombia, a través de su interpretación, fija contenidos, los modula y, en general, ha cerrado varios debates sobre su contenido dogmático. Este arreglo institucional, aunque usual dentro de las democracias, genera la mayoría de las veces tensiones frente a la opinión pública y también ante una sección de los teóricos, que ven en este mecanismo de defensa judicial problemas de legitimidad política de las decisiones adoptadas⁵. Este debate suele ser más vívido al momento de aprobar reformas constitucionales que contienen cambios relativos a los derechos individuales, los derechos políticos o la arquitectura del sistema de pesos y contrapesos. Normalmente, hay dos posiciones que contienden en este sentido. Una de ellas aboga por entender la constitución como un instrumento que señala los principios y valores a los que la sociedad debería aspirar, y, por tanto, antepone el texto constitucional frente a coyunturas políticas determinadas. Esta forma de entender la constitución, aunque formalista, resuena normalmente con los reclamos de las minorías políticas y los ‘conservacionistas’ de la constitución. De otro lado, están los reformistas, quienes suelen sostener que dentro de la misma constitución se encuentran los mecanismos institucionales previstos para el cambio, y que mientras estos procedimientos sean observados de forma rigurosa, no habrá reformas que estén por fuera del alcance de los órganos e instancias llamados a crear el cambio. En esta orilla suelen estar las mayorías políticas y los defensores de un entendimiento construccionista de la constitución.

Desde la teoría de los más conservadores del texto constitucional, es necesario que sea una alta corte la llamada a dirimir las disputas en la interpretación de las normas constitucionales, en la medida en que los apetitos políticos de las mayorías entrañan un peligro que solo puede ser contenido por los linderos de lo estrictamente jurídico, donde la presión política de las mayorías encuentra un dique⁶. Este tipo de formalismo, por supuesto, no busca dejar sin voz a las mayorías, sino que invita a que hagan parte del debate a través del lenguaje ‘neutral’ del derecho⁷. Los construccionistas, por otro lado, buscan que el legislativo asuma un rol más preponderante en la creación de reformas constitucionales cuando estas representan el querer de los representados. En esta forma de entender la dinámica constitucional, la democracia implica que los poderes constituidos y electos popularmente deben tener prelación cuando de reformar la constitución se trata, y los controles de órganos no representativos deben limitarse a un control meramente formal, debido a que no tienen la legitimidad que otorga la vocación popular de la elección.

Este debate se recoge en el libro que el lector tiene en sus manos. Su prisma de análisis es la teoría del poder constituyente y su bifurcación como poder constituyente originario y poder constituyente delegado (véase Parte II, Capítulo 4). Pero no se limita a ello. La reflexión que ofrece esta obra no parte y termina en estas categorías tradicionales de la teoría constitucional. Por el contrario, el problema de investigación que aborda el autor tiende puentes con nociones más profundas de filosofía política acerca de concepciones contemporáneas de la democracia, las cuales informan aspectos más concretos, como la justificación de los límites al poder de reforma, el rol de los jueces en los regímenes constitucionales de nuestros días o las formas de determinar los contenidos irreformables esenciales (véase Parte III, capítulos 7 y 8).

En ese sentido, las discusiones que contiene este texto parecen tener simetrías con una de naturaleza teórica presente en los últimos 50 años en la filosofía política anglosajona (preponderantemente): liberalismo vs. comunitarismo⁸. Los teóricos liberales, en general, defienden un postulado naturalista o ético-racional⁹ de acuerdo con el cual los seres humanos comparten una condición de igualdad en términos de dignidad con todos sus congéneres o, lo que es lo mismo, los seres humanos son todos iguales entre ellos ante la ley. El hecho de ser iguales en dignidad también implica, prima facie, que está descartado cualquier tipo de ‘paternalismo’ en el cual o el Estado o la comunidad puedan legítimamente intervenir en el proyecto de vida de una persona¹⁰, si esta no contraviene la ley. En consecuencia, los miembros de una comunidad que adopta principios políticos liberales pueden elegir su credo a nivel político, ético o religioso, entre otros, o ejercer lo que puede denominarse autodeterminación. Los teóricos liberales argumentan que esta autodeterminación es la base de la dignidad humana y está inscrita en la razón humana. Ante esta realidad inmanente, los sistemas políticos y las estructuras jurídicas no tienen otra salida que reconocer estos derechos innatos.

Los comunitaristas, por su parte, sostienen que los valores políticos de una comunidad están sujetos a la discusión y construcción de los individuos que la integran, negando la base del argumento liberal. No hay, en este tipo de postura teórica, una verdad racional que condicione las instituciones políticas y jurídicas de una comunidad, sino que estos principios, que cada comunidad reconoce como los más importantes en su propia visión de lo que significa vivir una vida buena, están aferrados a las circunstancias puntuales de la existencia en la que están inmersos: contingencias históricas que no necesariamente coinciden con los principios racionales o naturales/racionalistas que los liberales tienen por base de su argumento. Así, el individuo no puede elegir su modelo de vida buena y de libertad en el vacío puesto que está sujeto a ‘marcos referenciales’¹¹ ineludibles que condicionan la posibilidad de elección.

A grandes rasgos, y sin decir que existe una correlación perfecta entre estas teorías políticas y las posturas constitucionales-políticas (como la que propone esta obra), sí hay al menos un punto de contacto que acerca estas posiciones. Los liberales y su creencia según la cual hay principios que no pueden ser modificados debido a que se encuentran más allá de la discusión política, se acercan a los ‘conservacionistas’ de la constitución, al menos en el sentido de que ambos tipos de teoría indican que hay contenidos jurídicos que no solo responden a un trámite de creación normativa, sino que representan verdaderas garantías del individuo frente al Estado y, en esa interpretación, están más allá de la discusión política y de reformas que pueden ser consideradas regresivas. Por otra parte, los comunitaristas, quienes no creen que exista en el reino de lo político un contenido incuestionable o fuera de reproche, se encuentran con los ‘reformistas’ cuando afirman que los cambios constitucionales no tienen un límite distinto a la voluntad popular y la discusión política que da fundamento a las modificaciones que lleguen a tener lugar.

Reformas constitucionales inconstitucionales suscribe, en buena parte, la primera corriente –la liberal– y procura mostrar cómo el constitucionalismo contemporáneo, cada vez más, tiende y trata de alejarse de su vertiente comunitarista¹² (véase, especialmente, la “Parte II. Hacia una teoría de la irreformabilidad constitucional”). La idea de contenidos irreformables (expresos o tácitos) y de un tribunal que garantice su exigibilidad judicial son muestras irrefutables de este cambio. Y esto es más evidente si se trata del cambio de la norma última de derecho positivo de cualquier Estado que, aunque suprema, no está exenta de controles y restricciones de raigambre liberal. Es, en pocas palabras, la expansión del constitucionalismo liberal sobre las cláusulas de reforma, o sobre lo que Richard Albert denomina ‘las llaves’ que abren la cerradura de la constitución¹³. Es la posibilidad de interpretar el cambio constitucional formal desde una orilla liberal lo que ha llevado a algunos autores a señalar que la doctrina de las reformas constitucionales inconstitucionales (y expresiones específicas como la de la sustitución de la constitución en Colombia) puede ser útil a la hora de preservar contenidos esenciales sin los cuales una constitución liberal no puede existir.

No obstante, este marco de interpretación inicialmente liberal no necesariamente garantiza posturas liberales. Como algunos observan, la noción de ‘reformas constitucionales inconstitucionales’ puede ser manipulada y ser puesta al servicio de la defensa de ideas autoritarias frente a reformas que buscan limitar el poder y prevenir su abuso¹⁴. En nuestro vecindario hay casos de cortes que, con la ayuda de esta teoría, han declarado la inconstitucionalidad de reformas constitucionales y de disposiciones constitucionales originales que impedían la reelección presidencial¹⁵. Es por ello que algunos han hecho un llamado para dotar de un contenido sustantivo más definido los límites al poder de reforma, límites que, a su juicio, deberían defender una visión propia del constitucionalismo liberal¹⁶. Esta obra trata de avanzar en esa línea de una teoría liberal de las reformas constitucionales inconstitucionales a partir del derecho comparado, la teoría de la constitución y, en menor medida, la teoría de la democracia. Con esto, el libro de Roznai da pistas sobre cuáles son las tensiones teóricas que subyacen a nuestros debates sobre el rol que cumple la constitución en el debate político. Y, además de eso, invita a quienes creen en el liberalismo a que se tomen en serio el reto de tratar de definir algunos postulados sustantivos mínimos que impidan que el liberalismo (o algunas de sus teorías constitucionales más concretas, como la de las reformas inconstitucionales) sea instrumentalizado para la consecución de fines iliberales (esto lo intenta hacer el autor a lo largo de libro, pero, especialmente, en la Parte III, Capítulo 8). En resumen, pareciera ser que la defensa de límites al poder de reforma ya no es patrimonio exclusivo del liberalismo, que el comunitarismo dejó de ser el principal rival de aquellos que abogan por un control judicial a la reforma y que el constitucionalismo liberal tiene aún pendiente la tarea de deslindarse, desde una dimensión sustantiva, de los usos abusivos de la teoría de los límites al poder de reforma.

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Ahora bien, lo anterior no quiere decir que el libro sea una simple oda a la tradición liberal que aboga por la existencia de límites al poder de reforma. Por el contrario, Reformas constitucionales inconstitucionales también tiende puentes con posturas más comunitaristas. En concreto, el libro reconoce que existen desacuerdos razonables acerca de si una reforma podría ser inconstitucional. Y, en ocasiones, aborda esta discusión desde la teoría de la democracia. En concreto, uno de los proyectos del texto es reconciliar, hasta donde le es posible, versiones del constitucionalismo sustancial con aquellas de naturaleza ‘popular’ o ‘democrática’. El mismo autor señala que su obra se ‘sitúa en ambos terrenos del debate’ (véase Conclusión). En tal sentido, Roznai defiende la existencia de límites al poder de reforma, así como su exigibilidad judicial. Esto revela su compromiso con un tipo de democracia sustancial en la cual ciertos valores constitucionales son indispensables o precondiciones de la democracia. Simultáneamente, asegura que estas restricciones no son inderogables o inmodificables. El pueblo conserva la última palabra y, con ello, puede deshacerse de cualquier cortapisa impuesta al poder constituyente secundario. Esta idea refleja su simpatía por la democracia ‘popular’ (o una visión comunitarista desde la filosofía política) que, en todo caso, operaría, en principio, en momentos excepcionales de altísima energía popular.

En efecto, el texto que el lector tiene en sus manos reconoce, como lo hace el constitucionalismo democrático, que realmente es el pueblo quien tiene las riendas de su destino y de su organización político-jurídica. Igualmente reconoce que este es el único titular del poder para definir aquellas instituciones y valores que ‘tienen sentido’ ‘aquí y ahora’, y que no se encuentran prefijadas por una ‘moral aplicada’ que debe desentrañarse de verdades eternas, externas a la vida política de las sociedades¹⁷. Sin embargo, Roznai propone una idea sugestiva de separación de poderes vertical (véase Parte II, Capítulo 4), en la que el poder de reforma no es una expresión del pueblo, sino el producto de una delegación de este –especialmente cuando se deposita en asambleas legislativas–, con lo cual nos recuerda la clásica fórmula de Hamilton según la cual ‘la intención del pueblo es superior a la de sus agentes’¹⁸. En este punto, Roznai le confiere un rol preponderante a los jueces, quienes deben mantener esta separación de poderes vertical, velar por que se dé una auténtica deliberación democrática, así como llevar a cabo el análisis de las reformas constitucionales desde una perspectiva ‘estructuralista fundacional’ –en el contexto de los límites implícitos al poder de reforma– (véase Parte III, capítulos 7 y 8). Es precisamente en este proceso que se pide a las cortes constitucionales llevar a cabo una interpretación que las acerque más al ideal de un juez que asegure la permanencia de algunos principios sustantivos básicos, aun frente a reformas constitucionales¹⁹.

Ahora bien, Reformas constitucionales inconstitucionales también contiene una serie de reflexiones que iluminan las discusiones contemporáneas sobre el poder constituyente. Para Roznai, el poder de reforma constitucional ‘es polifacético o multidimensional’, reviste características del poder constituyente y del poder constituido, sin encuadrarse estrictamente en una de las dos categorías (véase Parte II, Capítulo 4). Pero es también una suerte de poder constituyente en movimiento. El autor se apoya en la tipología tradicional de poder constituyente primario/secundario y construye una escala de poderes de reforma (o secundarios) que estarían a mitad de camino entre estas dos categorías. Esta caracterización tiene implicaciones significativas. Como ya se dijo, al dar un paso más allá de la dualidad tradicional de poder constituyente, el poder de reforma adquiere un carácter más contextual que atiende al nivel de participación popular que tiene el mecanismo de reforma elegido, a su inclusión y al grado de deliberación que dio lugar a la aprobación de la reforma. Esto tiene implicaciones profundas frente al tipo de límites que se puede exigir al reformador de la constitución, así como frente al rigor con el cual las cortes evalúan la constitucionalidad de las reformas. Al margen de que se considere o no plausible esta caracterización, el presente texto ofrece un fértil punto de partida para las constantes y crecientes discusiones sobre el poder constituyente. De un lado, se encuentran quienes reivindican su esencia política desde una perspectiva comunitarista. Del otro, aquellos que desde el liberalismo consideran que la noción misma de poder constituyente (a secas) como un poder ilimitado hace parte del constitucionalismo ‘anticuado’²⁰ y abogan por abandonar este concepto²¹.

La naturaleza del poder de reforma y sus limitaciones también motivan profundas discusiones en torno a la legitimidad de las instituciones políticas y a la apertura al cambio. Desde el ‘estructuralismo fundacional’ (Parte II, Capítulo 5), parecería que hay un argumento fuerte en favor de la permanencia de las instituciones que razonablemente dan buenos resultados en la vida política de una sociedad, por lo que vale la pena preguntarse: ¿se justifica reformar una institución que a la luz de los ‘hechos sociales’ está dando ‘buenos resultados’ en la definición de los asuntos políticos de una sociedad?, ¿puede el diseño institucional abstracto de una nueva estructura política ‘derrotar’ este hecho social?²². Aquí la teoría del poder constituyente abandona su carácter eminentemente jurídico y se encuentra con preguntas referentes a la legitimidad y a la teoría de la obligación política, preguntas que invitan a un diálogo con la sociología, la ciencia política, la historia y la filosofía. El libro de Roznai invita, una vez más, a analizar el problema de la conveniencia y necesidad del cambio constitucional desde esas perspectivas.

Un tema adicional que emerge de las reflexiones del libro relativas al poder constituyente secundario y sus restricciones es el difícil problema de los límites implícitos y el papel de los jueces frente al poder constituyente (véase Parte I, Capítulo 2; Parte II, Capítulo 5, y Parte III, Capítulo 8). Algunos sostienen que, al identificar dichos límites, los jueces constitucionales están realmente ejerciendo un poder constituyente ‘en la sombra’²³. Con esto los jueces no solo serían protectores de la obra del poder constituyente, sino titulares de este. Como consecuencia de ello, además, se evaporaría la distinción entre poder constituyente y poder constituido sobre la cual reposa la fundamentación de límites al poder de reforma constitucional²⁴. En este caso, los jueces no se limitarían a ‘interpretar’²⁵ la constitución para encontrar su ‘estructura básica’, sino que también ejercerían el poder constituyente al ‘crear’ principios inmodificables. De este modo, los jueces constitucionales podrían incurrir en lo que algunos teóricos del derecho denominan ‘simulación en el juzgamiento’²⁶, donde en los casos difíciles –como sin lugar a duda lo son aquellos planteados por los límites implícitos al poder de reforma– los jueces prefieren mostrar sus decisiones como limitadas y enmarcadas dentro del ordenamiento jurídico, a pesar de los factores políticos con que han llenado su alta discrecionalidad. Ello, con el fin de evitar exacerbar reacciones fuertes de los órganos políticos o los ciudadanos en desacuerdo con la decisión²⁷, máxime cuando el lenguaje y la argumentación utilizados hacen que la discusión y la decisión sean extraídas de la esfera política, para ser trasladadas a la esfera ‘superior’ legal.

Yaniv Roznai presenta una serie de salidas metodológicas e interpretativas que, a juicio de algunos, le permiten al juez salir de este dilema (véase Parte III, Capítulo 8). La naturaleza híbrida del poder constituyente derivado y la gama de poderes constituyentes derivados que pueden existir en el espectro de los poderes de reforma hacen que el juez mantenga su lugar como un órgano constituido. Más concretamente, al ajustar el nivel de escrutinio judicial de conformidad con el grado de intervención ciudadana en la reforma, el juez reconoce que es un poder constituido que debe ceder el paso a las expresiones del poder secundario que se acercan a aquellas del primario, y que ha de ser más celoso cuando quien reforme la constitución sea un poder constituyente eminentemente constituido, como ocurre con los parlamentos o congresos. En resumen, las cortes, en tanto poderes constituidos, tienen la misión de supervisar el cumplimiento de la constitución por parte de otros poderes constituidos (como las instituciones reformadoras parlamentarias), y deben ser mucho más deferentes con poderes de reforma semejantes al poder constituyente soberano. Esa es, justamente, la definición del control judicial por parte de un órgano constituido: un poder que controla a los poderes constituidos, y que se repliega total o parcialmente ante la manifestación del poder constituyente o de un poder de reforma similar a este, respectivamente.

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Además de las discusiones que esta obra genera desde la filosofía política y jurídica, existe otra dimensión que tiene que ver con las posibilidades reales de su aplicación en contextos difíciles como el de Latinoamérica, en donde la existencia de regímenes hiperpresidenciales que controlan congresos (y por ello al poder de reforma) es algo endémico. La propuesta de Roznai es un esfuerzo titánico desde el derecho comparado y desde la teoría constitucional por entender y proponer salidas a los retos que supone la noción de una ‘reforma inconstitucional’. Esta propuesta arranca y termina en el derecho, y asume que los jueces tienen el deber de defender las constituciones independientemente de las circunstancias de la política concreta en la cual operan los tribunales. Esta aproximación jurídica es un excelente primer paso, sin duda alguna.

Un segundo paso (que se puede dar gracias a la puerta que se abre con este texto), consiste en aterrizar estas fórmulas jurídicas universales a las realidades políticas locales en las cuales operan las cortes. En muchas ocasiones, las cortes trabajan en medio de condiciones políticas adversas y deben enfrentarse a poderes presidenciales hostiles. Esta línea de reflexión desde la política constitucional es relevante porque, junto con la aproximación más teórica de Roznai, permite entender el éxito de algunas cortes como la colombiana al momento de aplicar la teoría de la sustitución de la constitución de la Corte Constitucional²⁸. Así mismo, podría ofrecer algunas pistas para identificar las razones por las cuales otras cortes (como la venezolana o la húngara) han fracasado a la hora de limitar el abuso del poder de reforma por parte del ejecutivo. Para ello, se tomarán como caso de estudio algunas sentencias de la Corte Constitucional de Colombia y la aplicación de la teoría de la sustitución de la constitución.

El control de constitucionalidad de reformas constitucionales en Colombia es un caso doblemente difícil. Además de ser un caso complejo desde el punto de vista jurídico, el control de la reforma es un ‘caso institucionalmente difícil’. Un caso institucional o políticamente difícil es aquel en el que el juez sabe que, si toma la decisión que considera más ajustada al derecho, esta producirá una serie de consecuencias políticas adversas que podrían tener efectos devastadores sobre la misma corte o sobre las personas²⁹. Un ejemplo clásico de un caso institucionalmente difícil es la famosa decisión de Marbury v. Madison proferida por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Varios autores han argumentado que una de las razones por las cuales esa Corte no ordenó al presidente Jefferson que posesionara a Marbury como juez fue, justamente, evitar la ira presidencial, así como una retaliación que pudiese afectar a la Corte en momentos de mucha tensión partidista. Aunque toda la argumentación jurídica estaba enfilada a respaldar la comisión de Marbury como juez de paz, la Corte fue prudente: le dio la razón al gobierno pero, al mismo tiempo, introdujo silenciosamente la institución del judicial review. Si la Corte hubiese adoptado el modelo dworkiniano del ‘juez Hércules’ –esto es, el juez como un sujeto absolutamente separado de la realidad, cuya decisión se motiva exclusivamente en el derecho y que no es sensible a consideración política alguna–, muy probablemente Jefferson hubiese desafiado la sentencia y, peor aún, decimado a la Corte. El olfato (o sabiduría) político de los jueces, como ingrediente esencial de la actividad judicial de las cortes constitucionales, es un recurso que se ha empleado por muchas otras cortes del mundo y del Sur Global³⁰. En resumen, ¿cuál es el punto de un juez hercúleo valiente y comprometido con la práctica judicial, pero suicida?³¹. Como señala Roni Mann, la experiencia ha demostrado que en casos institucionalmente difíciles la máxima ‘hágase justicia, aunque el mundo perezca’ no siempre es aplicable³².

¿Quiere decir esto que el derecho y un análisis como el de Roznai son irrelevantes ante la fuerza de la política? De ninguna manera. El argumento que se ofrece en estas líneas es que tanto el derecho (en la línea de Roznai) como la política constitucional nos permiten ver más claramente las razones por las cuales la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha sido elogiada y caracterizada como un caso exitoso de análisis a nivel mundial. En otras palabras, y para volver al ejemplo de Marbury v. Madison o de casos similares, sería imposible entender su importancia si no se consideraran las variables jurídicas y políticas del caso. Para desarrollar esta tesis, se analizarán las sentencias que examinaron la constitucionalidad de las reformas que pretendían autorizar la reelección presidencial durante la administración de Álvaro Uribe, así como aquellas que se pronunciaron sobre la exequibilidad del denominado fast track o procedimiento abreviado para la aprobación de normas jurídicas tendientes a implementar algunos puntos del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC-EP.

Antes de proceder con dicho examen, es pertinente hacer dos aclaraciones. La primera es que la selección de casos obedece a que tanto las reformas de la reelección presidencial como la del fast track eran proyectos centrales para los gobiernos de Uribe y de Santos³³. Esto es relevante en la medida en que la utilidad de una teoría de largo alcance como la de la sustitución no puede evaluarse en abstracto sino en medio de las circunstancias concretas, circunstancias que son la prueba de fuego de cualquier tesis judicial (por arriesgada o activista que esta sea). Segundo, el marco teórico de Roznai mediante el cual se estudiarán estas providencias es aquel que señala que frente a las reformas que se asemejen más a un ejercicio del poder constituyente primario, el grado de escrutinio judicial deberá ser menos severo. Y viceversa: las reformas aprobadas por medio de mecanismos que se alejen de lo que sería una manifestación del poder constituyente primario y estén más cerca de la actividad legislativa ordinaria (v.gr., un acto legislativo en Colombia), deberán ser controladas a la luz de un estándar mucho más riguroso (véase Parte III, Capítulo 8). Veremos a continuación que en el caso colombiano la política importa, que algunas veces las teorías generales se adaptan a contextos locales y que esas mutaciones (que terminan siendo innovaciones) no solo explican de mejor manera las decisiones judiciales, sino que hacen que esa teoría ahora transmutada tenga mejores resultados que la simple aplicación de estándares generales³⁴.

La primera pareja de providencias está conformada por las sentencias C-1040 de 2005 y C-141 de 2010. En la primera de ellas, la Corte Constitucional analizó un acto legislativo que permitía la posibilidad de una nueva reelección presidencial y concluyó que no existía una sustitución de la Constitución. En el segundo pronunciamiento la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley que convocaba a un referendo cuyo objetivo era reformar la Constitución para permitir una segunda reelección presidencial o un tercer periodo consecutivo. A pesar de que estas dos providencias estudiaron reformas cuyo contenido era relativamente similar (i.e., eliminar la prohibición absoluta de reelección presidencial y suprimir la prohibición de más de una reelección, respectivamente), el mecanismo empleado para su aprobación fue diferente. Mientras la reforma que permitió una sola reelección presidencial la adoptó el Congreso mediante un acto legislativo (esto es, una enmienda fundamentalmente parlamentaria), el proyecto de reforma que permitía la posibilidad de un tercer periodo consecutivo (o una segunda reelección) se canalizó por la vía de un referendo. A primera vista, se podría concluir que, de acuerdo con la teoría de Roznai, el escrutinio judicial de la primera reforma debió haber sido más riguroso que el de la segunda por cuanto se trataba de una modificación cuyo trámite y aprobación no se asemeja ni incorpora las formas de expresión política que caracterizan al poder constituyente primario. Por otro lado, es difícil no aceptar que un referendo guarda más similitudes que un acto legislativo con los modos de manifestación popular soberana. Ahora bien, es cierto que la ley que convocaba al referendo para permitir una segunda reelección padecía de una serie de evidentes vicios procedimentales que afectaban la pureza de la expresión democrática. Sin embargo, y más allá del procedimiento, el argumento de Roznai diría que la aprobación final del referendo le correspondía a la ciudadanía, y que por eso, el control sustancial o de sustitución debería ser menos exigente que el de la primera reforma.

Como es conocido, la Corte Constitucional invirtió el nivel de rigurosidad cuando examinó la constitucionalidad de estas dos reformas. Como afirman algunos autores, al analizar el Acto Legislativo 2 de 2004 la Corte aplicó un estándar relativamente suave de revisión. Por ejemplo, a pesar de que a través de varios argumentos se le pedía a la Corte que examinara las posibles implicaciones negativas que tendría un segundo periodo presidencial en términos de concentración del poder, esta señaló que el análisis de este tipo de consecuencias eventuales escapaba a su competencia jurídica (i.e., formal) de guardar la supremacía constitucional. La ausencia de esa perspectiva, en buena medida, no solo facilitó la declaratoria de constitucionalidad de esta reforma, sino el desajuste que, de hecho, produjo la reelección en el sistema de pesos y contrapesos y en la distribución de poder territorial³⁵. En contraste, uno de los argumentos centrales de la sentencia C-141 de 2010 para considerar que la ley que convocaba a referendo era inconstitucional fue, justamente, el desbalance que la primera reelección había ocasionado por cuenta de la influencia presidencial sobre la labor de varios órganos independientes y de otras entidades públicas. La Corte, en este segundo caso, adelantó un análisis menos formal y, por ello, más agresivo de la reforma planteada³⁶.

En ese contexto, y en el marco de una teoría como la de Roznai, sería muy fácil criticar a la Corte Constitucional por no haber sido más rigurosa en el primer caso y menos estricta en el segundo. No obstante, esta conclusión parece ser contraintuitiva. Es razonable pensar, en cambio, que la decisión sobre la primera reelección fue políticamente inteligente: haber anulado la reforma del 2004 hubiese sido muy arriesgado para la Corte Constitucional. Desde el punto de vista político, la inmensa mayoría de los actores más poderosos del país respaldaban la reelección del ex presidente Uribe y, por ello, no hubiese sido muy costoso haber desafiado la decisión de la Corte o, peor aún, afectado su independencia. La Corte, probablemente, sabía que ese no era el momento adecuado para dar la batalla, prefirió esperar para hacerlo en un mejor momento y se preparó para ello al señalar, varias veces, que una reelección era constitucional ‘por una sola vez’ (a la Marbury v. Madison)³⁷. Cinco años después el panorama había cambiado. Aunque Uribe seguía gozando de mucha popularidad (igual que la Corte), varios de sus aliados más leales y poderosos habían desertado de sus filas. Una reacción contra la Corte no iba a ser tan fácil y, recurriendo al famoso obiter dictum de su sentencia de 2005 (reelección sí, pero ‘por una sola vez’), demostró que, en la realidad, la extensión del periodo presidencial había desajustado la distribución del poder público³⁸. Haber aplicado un control suave sobre el referendo habría significado una abdicación de sus responsabilidades y la desfiguración de la Constitución. En resumen, si la Corte se hubiese apegado a un nivel de escrutinio como el que se propone en el Capítulo 8 de este texto, esta habría arribado a un resultado opuesto al que llegó en 2005 y en 2010. No obstante, la Corte fue lo suficientemente prudente para comprender que tenía en sus manos dos casos institucionalmente difíciles y que la protección de la Constitución requería sensatez política.

Lo anterior no quiere decir que las tesis de Roznai no tienen nada relevante para decirle al contexto colombiano. Simplemente muestra las fronteras de un enfoque desligado de realidades políticas específicas. En otros casos, sin embargo, el contexto político deja de ser lo más importante (aunque sigue siendo relevante) y cede ante la consecución del proyecto misional de cualquier corte constitucional: la limitación del poder y la defensa de los derechos. En ese tipo de escenarios, teorías como la que propone esta obra tienen suficiente poder explicativo y son normativamente poderosas para proteger valores importantes como la democracia y la restricción de los abusos del poder presidencial.

Esta es la situación, justamente, de las dos sentencias que se ocuparon de la reforma del denominado fast track y en las cuales las tesis de Roznai parecen tener un mayor alcance. Como se sabe, esta reforma modificaba implícitamente las cláusulas de reforma constitucional al establecer un procedimiento más expedito para la aprobación de las enmiendas para implementar el Acuerdo de Paz. En la medida en que dicha reforma aumentaba los poderes presidenciales de manera dramática (incluso con fundamento en una razón normativamente poderosa como la paz), esta previó que dicho procedimiento de reforma abreviado solo se activaría si había un suficiente respaldo popular³⁹. Ese respaldo nunca se produjo y la Corte debió enfrentarse a las siguientes dos preguntas: primero, si una ratificación del Congreso era suficiente para comenzar a utilizar el fast track, segundo, si las limitaciones que este imponía sobre las facultades del Congreso para introducir modificaciones a las reformas de paz propuestas por el Gobierno y para aprobar o improbar disposiciones individuales afectaban el principio de separación de poderes.

No sobra recordar que la implementación del Acuerdo de Paz era, quizás después de su firma, el punto más importante de la agenda de gobierno del ex presidente Juan Manuel Santos. Una mirada superficial diría que en la sentencia C-699 de 2016 (que definió el primer problema jurídico) la Corte fue muy flexible al definir cómo podía entrar en vigencia el fast track. El pueblo había rechazado el Acuerdo de Paz en el plebiscito de octubre de 2016 y una simple aprobación parlamentaria no hacía eco de la voluntad constituyente popular. Según esta mirada superficial, este caso demandaba un escrutinio más rígido por cuanto la aprobación del Congreso se asemejaba muy poco a una decisión del constituyente primario y estaba más en línea con la actividad legislativa ordinaria.

No obstante, esta providencia no puede leerse aisladamente, sino en conjunto con la que sería proferida unos meses después (C-332 de 2017). Si bien la Corte sostuvo que un plebiscito no era necesario para activar el fast track, esta sentencia sentó las bases para proteger la democracia deliberativa y expresó que la ratificación del Congreso debía ser lo suficientemente amplia y pausada para permitir la deliberación democrática. Estas consideraciones serían fundamentales unos meses después. Ante la sorpresa y el disgusto del Gobierno, la Corte Constitucional, en la sentencia C-332 de 2017, declaró la inconstitucionalidad de aquellos apartados del fast track que impedían a los congresistas la introducción de cambios a las propuestas de reforma de paz impulsadas por el presidente, así como la votación seria y reflexiva de disposiciones o artículos individuales.

A la luz de las ideas de Roznai, puede decirse que la Corte fue consciente del déficit de legitimidad del procedimiento abreviado de reforma constitucional y del hecho de que este había sido aprobado y activado por el Congreso. Esto ameritaba una aplicación más rigurosa de la teoría de la sustitución de la constitución y, gracias a ello, le inyectó una dosis importante (¿pero tal vez insuficiente?) de democracia deliberativa al fast track. Aunque se trataba de un caso institucionalmente difícil, la Corte prefirió limitar el poder del presidente cristalizado en sus nuevas competencias de reforma constitucional para la paz. En todo caso, muy posiblemente el contexto político también jugó a favor de la Corte: la sociedad se encontraba mucho más dividida que en 2005 y la administración presidencial de Santos había sido mucho más deferente con la Corte que la que la antecedió. Por esas razones, un ataque a su institucionalidad era menos factible. El punto que se quiere resaltar, sin embargo, es que doctrinas jurídicas (como la de Roznai), así como un ambiente político relativamente propicio, le permitieron a la Corte imponer límites razonables a un poder de reforma que se alejaba del ideal democrático del constituyente primario y que empoderaba al presidente en exceso. Y la enseñanza más general es que estudios intradisciplinarios robustos y que aportan innegables luces a un problema jurídico difícil como el de la reforma (como el que propone este libro) pueden tener rendimientos adicionales si su lectura se hace desde una perspectiva interdisciplinar.

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Finalmente, un estudio sobre la importancia y las implicaciones de esta obra que hoy presentamos sería incompleto si no tomara en consideración las ideas presentadas por Roznai en relación con la llamada irreformabilidad supraconstitucional. En la Parte I, Capítulo 3 de la presente investigación, el autor presenta un análisis de la teoría y la práctica de los límites supraconstitucionales al poder de reforma constitucional, entendidos como aquellos límites derivados del derecho natural o de la interpretación del derecho internacional, regional o supranacional. Sin embargo, en el presente apartado nos concentraremos en los límites al poder de reforma constitucional que pueden derivarse de obligaciones internacionales del Estado, o la aplicación de normas supranacionales.

El estudio de Roznai al respecto constituye probablemente uno de los aportes más novedosos y sugerentes del presente libro. En él aborda un tema que genera gran escepticismo en la doctrina constitucionalista ‘clásica’ que interpreta la constitución como norma de referencia última que define la validez del ordenamiento jurídico de forma comprehensiva⁴⁰, y cuya efectividad no se encuentra limitada por normas externas a este ordenamiento⁴¹. Esta idea se ve reforzada, a su vez, por las nociones de soberanía absoluta y el entendimiento moderno del Estado-nación y el Estado de Derecho⁴². Todas estas percepciones han traído consigo una concepción del constitucionalismo que omite la influencia de las normas internacionales en la interpretación constitucional y que, de hecho, encuentra serias dificultades a la hora de añadir esta dimensión de complejidad al entendimiento del ordenamiento jurídico.

Este entendimiento de la constitución encuentra su reflejo igualmente en la práctica jurisprudencial en el ámbito latinoamericano en relación con el entendimiento constitucional de las normas internacionales. Estudios recientes permiten identificar una tendencia conforme a la cual los ordenamientos jurídicos en Latinoamérica cuentan con disposiciones o reglas jurisprudenciales que permiten ubicar los tratados internacionales dentro del ordenamiento jurídico nacional, usualmente al atribuirles rango supralegal o constitucional⁴³. Sin embargo, la práctica jurisprudencial guarda silencio en relación con la solución de eventuales conflictos normativos entre las normas internacionales y normas constitucionales, incluso a pesar de otorgar rango constitucional a normas internacionales a través de la figura del bloque de constitucionalidad (especialmente para las normas internacionales en materia de derechos humanos)⁴⁴.

Más allá de una cierta desconexión entre la práctica de la adjudicación internacional y el uso de normas internacionales, es claro que los jueces constitucionales cada vez se ven más presionados hacia el uso de estas fuentes dentro de sus pronunciamientos. La proliferación de obligaciones internacionales encaminadas a regular relaciones intraestatales y la multitud de tribunales internacionales encargados de interpretar aquellas obligaciones de forma vinculante han generado una fuerte interacción entre la adjudicación constitucional y las fuentes del derecho internacional⁴⁵. Por esta razón, el planteamiento de Roznai sobre la posibilidad de que los límites al poder de reforma se deriven de obligaciones internacionales o supranacionales del Estado reviste hoy mayor importancia que nunca.

En términos generales, Roznai plantea que, aunque prima facie las fuentes supranacionales pueden llegar a suponer auténticos límites al poder de reforma constitucional, la dicotomía entre espacio jurídico externo e interno resta efectividad a estas limitaciones. Por esa razón, las constituciones en su concepto siguen teniendo un rol fundamental a la hora de definir los límites al poder constituyente derivado, de tal forma que las verdaderas implicaciones de los eventuales límites supranacionales solo pueden comprenderse por medio de las categorías de irreformabilidad implícita y explícita. En efecto, si en el ordenamiento jurídico existe una disposición constitucional que explícitamente establece que las reformas constitucionales deben respetar en todo momento el contenido de las obligaciones internacionales del Estado de forma general, o algunas normas específicas del derecho internacional, esta cláusula deberá ser interpretada como cualquier otra disposición de ese tipo. Este es el caso de la Constitución de Suiza (1999), e indirectamente de la Constitución de Bosnia y Herzegovina (1995).

Sin embargo, el entendimiento de los límites implícitos al poder de reforma que se derivan de la interpretación de normas internacionales requiere un análisis adicional. Del panorama antes descrito respecto de la influencia del derecho internacional en la jurisprudencia constitucional podemos describir algunos escenarios en los cuales se puede limitar efectivamente el ejercicio del poder constituyente derivado con fundamento en normas internacionales.

El primer escenario es aquel en el que los tribunales internacionales consideren que el contenido de una reforma constitucional constituye un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado. Este escenario es desarrollado por Roznai a partir de las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en las que estos tribunales han declarado su competencia para revisar la legislación de los países sometidos a su jurisdicción, incluyendo la facultad de revisar la compatibilidad de las constituciones nacionales con los tratados internacionales que otorgan competencia a estos tribunales. A partir de allí, Roznai argumenta en contra de la efectividad de las decisiones externas que declaran la incompatibilidad de normas constitucionales con las obligaciones internacionales del Estado, especialmente porque, en el marco del Sistema Europeo de Derechos Humanos, la práctica del Tribunal de Estrasburgo y el significado atribuido al artículo 46 del Convenio Europeo de Derechos Humanos indican que incluso ante una declaración de incompatibilidad los Estados pueden permanecer indiferentes a la decisión internacional y hacer prevalecer la validez interna de las normas constitucionales. Sin embargo, estas conclusiones responden a características estructurales del sistema de protección de derechos humanos establecido en el seno del Consejo de Europa, y a un entendimiento particular de la relación entre los ordenamientos nacionales y las obligaciones derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el ámbito interamericano, el sistema de protección de derechos humanos ha experimentado una práctica distinta. La prevalencia de la doctrina del ‘control de convencionalidad’ ha hecho que la Corte Interamericana de Derechos Humanos construya alianzas con los jueces constitucionales en aras de garantizar la efectividad de los estándares interamericanos de protección que se derivan de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)⁴⁶. Por esta razón, es posible identificar casos en los que la Corte Interamericana, a diferencia del Tribunal Europeo, ha ordenado expresamente a los Estados reformar sus textos constitucionales en aras de adaptar los textos constitucionales a los estándares de protección de derechos humanos, frente a lo cual algunos Estados han decidido modificar su constitución.

Probablemente el más famoso de ellos sea el caso chileno. En el año 2001, la Corte Interamericana, en el caso “La Última Tentación de Cristo” vs. Chile, estableció que el entonces artículo 19 (12) de la Constitución chilena era incompatible con la garantía del derecho a la libertad de pensamiento y expresión prevista en el artículo 13 de la CADH, por cuanto permitía la censura previa de producciones cinematográficas⁴⁷. Por consiguiente, ordenó al Estado chileno modificar su ordenamiento jurídico para suprimir la censura previa de estos contenidos. Seis meses después, el Congreso Nacional de Chile aprobó la Ley 19.742, una reforma del artículo 19(12) de la Constitución que reemplazó la censura previa por un sistema de calificación de los contenidos cinematográficos, en claro cumplimiento de lo ordenado por el juez interamericano.

Una situación similar tuvo lugar en relación con Trinidad y Tobago y Barbados por cuenta de la institución de la pena de muerte en estos países. En 2002^[48] y 2007^[49] respectivamente, la Corte Interamericana declaró que la práctica de la pena de muerte obligatoria es contraria a la garantía del derecho a la vida prevista en el artículo 4 de la CADH. En consecuencia, en ambas ocasiones, la Corte Interamericana ordenó a los Estados realizar las reformas necesarias para adecuar su ordenamiento jurídico a los estándares interamericanos en relación con la pena de muerte. En particular, esta orden estaba dirigida a reformar las ‘savings clauses’ previstas en sus constituciones, las cuales prohíben a los tribunales internacionales revisar la constitucionalidad de las leyes vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de tales constituciones (1976 y 1966 respectivamente), aun cuando estas sean contrarias a la garantía de derechos fundamentales. La reacción de Trinidad y Tobago ante esta disputa es ya conocida por todos. Incluso antes de la decisión de la Corte Interamericana en 2002, el 26 de mayo de 1998 Trinidad y Tobago denunció la CADH por la incompatibilidad existente entre esta y su ordenamiento interno⁵⁰. Por su parte, tras repetidos exhortos de la Corte Interamericana, Barbados decidió adecuar su constitución nacional para hacerla compatible con la CADH por medio del Constitution (Amendment) Act de 2014. En esta reforma, Barbados eliminó el carácter obligatorio de la pena de muerte prevista en el artículo 15 de la Constitución, y reformó la cláusula de exclusión prevista en el artículo 26 con el objetivo de garantizar que las leyes anteriores a la entrada en vigor de la Constitución fueran compatibles con el respeto de los derechos fundamentales garantizados por la misma. Aunque la pena de muerte siguió vigente en casos excepcionales, en 2018 la Corte de Justicia del Caribe suprimió este castigo por considerarlo inconstitucional, y tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Interamericana sobre la materia⁵¹. Los ejemplos anteriores del primer escenario descrito demuestran que en el ámbito interamericano no es descabellado afirmar la existencia de límites supraconstitucionales efectivos al poder de reforma constitucional. Por supuesto, esta conclusión es resultado del entendimiento particular de las competencias de la Corte Interamericana y de la práctica jurisprudencial en este contexto, a diferencia del alcance atribuido a las competencias del Tribunal de Estrasburgo en relación con la reforma de normas nacionales. Como mencionamos anteriormente, este análisis nos permite entender de mejor manera las diferencias entre uno y otro sistema y, en consecuencia, la importancia de los límites supraconstitucionales al poder de reforma derivados de la jurisprudencia de tribunales internacionales.

El segundo escenario que podemos identificar es aquel en el que los jueces constitucionales, en ejercicio de su competencia para controlar la constitucionalidad de las reformas constitucionales, imponen limitaciones al poder de reforma derivados de obligaciones internacionales exigibles al Estado. Pensemos, por ejemplo, que la ‘Doctrina india de la Estructura Básica de la Constitución’ o la doctrina colombiana del juicio de sustitución de la constitución, a la hora de definir aquellos pilares fundamentales cuya derogación excede la competencia del poder constituyente derivado, empleen algunas obligaciones internacionales como uno de tales pilares, o utilicen estas obligaciones para identificar el contenido de uno de estos pilares constitucionales. De este modo, al hacer parte del parámetro de revisión de las reformas constitucionales, las normas internacionales constituirían un límite supraconstitucional a la competencia del constituyente derivado.

En Colombia, la Corte Constitucional ha incorporado recientemente los tratados internacionales de derechos humanos (DIDH) y derecho internacional humanitario (DIH) dentro del contenido de los elementos definitorios de la Constitución a la hora de constituir la premisa mayor del juicio de sustitución aplicable a las reformas constitucionales. Basta mencionar tan solo algunos ejemplos. En la sentencia C-084 de 2016^[52], la Corte estudió la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2015 a la luz del juicio de sustitución, como consecuencia de una demanda presentada en contra de una expresión de la reforma constitucional que establecía que en la investigación de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado se aplicarían las normas y principios del DIH. Los demandantes consideraban que esta aplicación explícita de las normas del DIH podía entenderse como excluyente de la aplicación de normas derivadas del DIDH y que, por ende, alteraría un elemento definitorio de la Constitución, elemento que puede ser identificado como el ‘deber de respeto, protección y garantía de los derechos humanos’. Al identificar el contenido de este elemento definitorio, la Corte hizo referencia a las normas de DIH y DIDH que conforman el bloque de constitucionalidad y por tanto gozan de jerarquía constitucional y carácter vinculante para todos los jueces en sus decisiones. Un razonamiento similar ha sido expuesto por la Corte Constitucional en distintas ocasiones al interpretar el contenido de otros elementos definitorios de la Constitución tales como el principio democrático y de legalidad⁵³, el deber estatal de salvaguardar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación⁵⁴ o la participación política⁵⁵, entre otros. Sin duda, esta práctica jurisprudencial es posible en el ordenamiento colombiano por la existencia del bloque de constitucionalidad, que facilita la incorporación de ciertas obligaciones internacionales del Estado dentro del marco constitucional aplicable al control jurisdiccional de las reformas constitucionales. En todo caso, del análisis jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con el juicio de sustitución es posible concluir que la competencia del poder constituyente derivado se encuentra limitada por algunos elementos esenciales del derecho internacional que conforman algunos de los elementos definitorios de la Constitución identificados por el juez constitucional. El hecho de que la Corte Constitucional haga uso de obligaciones internacionales del Estado como límites al poder de reforma constitucional puede ser considerado positivo, por cuanto permite a los jueces constitucionales limitar el alcance del juicio de sustitución frente a reformas que no constituyan una amenaza sustancial a los valores fundamentales del orden democrático, tal y como son entendidos por los tribunales internacionales en materia de derechos humanos⁵⁶.

Además de los escenarios hasta ahora expuestos, es necesario mencionar algunos matices y dificultades adicionales que surgen al examinar la efectividad de los límites supraconstitucionales al poder de reforma constitucional. En primer lugar, por fuera de los escenarios planteados, es posible que los jueces constitucionales, atendiendo a las instituciones particulares de sus respectivos ordenamientos, no apliquen, tal vez de manera problemática desde una perspectiva liberal, normas constitucionales como consecuencia de su incompatibilidad con obligaciones internacionales consideradas prevalentes. Un caso de este tipo tuvo lugar recientemente en Bolivia. El 28 de noviembre de 2017, el Tribunal Constitucional Plurinacional⁵⁷ resolvió una acción de inconstitucionalidad abstracta contra algunos artículos de la ley del régimen electoral que permitían la reelección, por una sola vez, del Presidente, el Vicepresidente, las autoridades ejecutivas departamentales y municipales, y los asambleístas departamentales. Las mismas restricciones a la reelección de estas autoridades se encuentran previstas en la Constitución boliviana (arts. 156, 168, 285 y 288). En su análisis de constitucionalidad, el Tribunal hizo uso del artículo 256 de la Constitución boliviana, que establece que los tratados internacionales en materia de derechos humanos que declaren derechos más favorables a los previstos en la Constitución deberán ser aplicados de forma preferente sobre ella⁵⁸. De este modo, el tribunal trajo a colación el artículo 23 de la CADH y la jurisprudencia de la Corte Interamericana en relación con las limitaciones legítimas a los derechos políticos. El Tribunal concluyó que el artículo 23 de la CADH permite reglamentar el ejercicio de los derechos políticos exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena en un proceso penal. Para el tribunal, este artículo contiene un conjunto de normas numerus clausus, por lo cual está prohibido a los Estados signatarios del tratado imponer limitaciones a los derechos políticos por fuera de estas categorías. Por lo tanto, el Tribunal llegó a la conclusión de que el artículo 23 de la CADH garantiza el ejercicio de derechos políticos de forma más favorable que la Constitución y la ley del régimen electoral, de forma que la imposición de limitaciones a la posibilidad de reelección debía ser suprimida en favor de la interpretación garantista de la CADH. Por esta razón, el Tribunal declaró la aplicación preferente del artículo 23 de la CADH sobre los artículos 156, 168, 285 y 288 de la Constitución, y declaró la inconstitucionalidad de los artículos de la ley del régimen electoral que limitaban la reelección de los funcionarios mencionados. Este no es un ejemplo de límites supraconstitucionales al poder de reforma acorde con el entendimiento de Roznai. Sin embargo, la decisión del Tribunal Constitucional demuestra que algunas características particulares de los diferentes ordenamientos añaden serios matices y niveles de complejidad al estudio de la influencia del derecho internacional sobre la supremacía constitucional. En segundo lugar, es necesario mencionar los problemas que se derivan de la búsqueda de límites supraconstitucionales al poder de reforma constitucional en un contexto de fragmentación del derecho internacional⁵⁹. Los ejemplos hasta aquí expuestos demuestran que los límites supraconstitucionales al poder de reforma se derivan principalmente de la importancia otorgada principalmente a las normas internacionales en materia de derechos humanos en los ordenamientos constitucionales. No obstante, la práctica de los tribunales constitucionales alrededor del mundo demuestra una tendencia hacia la consideración de otros regímenes del derecho internacional en el ejercicio de adjudicación constitucional⁶⁰. Por esta razón, la fragmentación del derecho internacional añade un nivel de complejidad que compromete a los jueces a la hora de perseguir el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado como uno de los objetivos de su ejercicio de adjudicación, incluyendo el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales.

Finalmente, vale la pena resaltar que el objetivo del presente apartado de este estudio preliminar ha sido el de ofrecer un breve análisis de las características y las posibilidades de los límites supraconstitucionales al poder de reforma en el contexto interamericano y en el contexto colombiano. Al explorar los posibles escenarios de la imposición de tales límites y al traer a colación algunos elementos derivados de la relación del derecho internacional y el derecho constitucional local que añaden niveles de complejidad al estudio de la teoría y la práctica de tales límites supraconstitucionales, el presente apartado busca enriquecer la lectura del Capítulo 3 de esta obra cuya traducción presentamos. Además, aspira a promover el desarrollo de investigaciones profundas en relación con la importancia de estas limitaciones al ejercicio del poder constituyente derivado en el contexto latinoamericano a la luz de las instituciones y características propias de nuestros sistemas regionales y nacionales. La búsqueda de metodologías de decisión e interpretación que faciliten el trabajo de los jueces constitucionales a la hora de abordar el estudio de las reformas constitucionales vis-à-vis las obligaciones internacionales de cada Estado es, sin duda, una tarea apremiante para el constitucionalismo latinoamericano, habida cuenta de la ausencia de una teoría sobre las relaciones entre el derecho constitucional doméstico y la influencia del derecho internacional en la jurisprudencia constitucional. En este sentido, la exposición de Roznai al respecto constituye un punto de partida para futuras investigaciones en el ámbito latinoamericano.

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Reformas constitucionales inconstitucionales es una obra de un alcance impresionante porque aborda la teoría de los límites a la reforma constitucional desde múltiples aristas teóricas y metodológicas. Este estudio constituye un análisis muy profundo de lo que significa que el poder de reforma esté limitado por la idea de ‘irreformabilidad’, y de las razones que justifican dicha restricción. Con tal fin, el autor examina el fundamento histórico, teórico y de derecho internacional y comparado de los límites al poder de reforma y la posibilidad de su exigibilidad judicial ante las cortes. El análisis de derecho comparado merece una nota especial: Roznai examina más de doscientas constituciones y la jurisprudencia y doctrina de no menos de cincuenta Estados. Uno de los peligros de un análisis cuantitativamente tan amplio es el sacrificio en el nivel de profundidad. Eso no ocurre con este libro. Cuando los lectores latinoamericanos y españoles encuentren el estudio de sus respectivos países encontrarán, como lo hicimos nosotros con el caso de Colombia, que el examen no solo interpreta bastante bien las líneas generales de la jurisprudencia de las diferentes cortes, sino que discute detalles que solo la doctrina especializada (que se cita allí también) conoce. Por otro lado, el proyecto investigativo del autor no solo es descriptivo y explicativo, sino que se arriesga a proponer tesis normativas. A pesar de los desacuerdos razonables que uno pueda tener con Roznai, este defiende de manera convincente las limitaciones al poder de reforma y la intervención judicial para hacer valer estas restricciones.

En ocasiones el ejercicio del derecho comparado se ha limitado a analizar cláusulas similares en constituciones alrededor del mundo⁶¹. Reformas constitucionales inconstitucionales hace una fuerte apuesta por un método del derecho comparado que abandona este paradigma, realizando un esfuerzo por evaluar las prácticas judiciales, doctrinales y teóricas que explican el surgimiento exitoso, o bien el fracaso, de las tesis de la irreformabilidad constitucional y su aplicación por los jueces. En ese sentido, la propuesta de Roznai es bastante cuidadosa al invitar al lector a considerar las particularidades doctrinales y dogmáticas de cada lugar donde se han impuesto límites al poder de reforma. En este punto, también se aleja de aquellas tesis que ven el constitucionalismo como un producto acabado y que puede encajar en todas las sociedades políticas. En esa línea, se acerca más a un proyecto que entiende que este debe ser construido con el apoyo no solo de los jueces, sino también de los ciudadanos, y cuyos valores esenciales toman distintos contenidos y diseños institucionales dependiendo del contexto en el cual se origina y desarrolla⁶².

Este libro, por tanto, recoge, ordena y discute el asunto del poder constituyente, asunto en el que Latinoamérica ha sido una región pionera. Sin embargo, lo hace desde una dimensión global, lo cual permite no solo percatarse del valor de nuestras teorías locales en el mundo (como la de la sustitución de la constitución), sino también de cómo nuestros debates se insertan en ese marco global y pueden nutrirse para continuar con la labor de mestizaje y creación que caracteriza la energía constituyente de la región. Es un libro, por tanto, que pretende ir más allá de los círculos académicos interesados en el poder de reforma y que busca entrar en conversación con estudiantes, jueces, constituyentes, reformadores y, por supuesto, los ciudadanos, quienes no solo son los dueños de la constitución, sino también de sus transformaciones.

Quisiéramos agradecer al profesor y amigo Yaniv Roznai por su apoyo, por su interés y por las discusiones que sostuvimos durante la traducción de su obra. Expresamos, finalmente, nuestra gratitud al Centro de Investigación en Filosofía y Derecho –en especial a su directora, Carmen Eloísa Ruiz López, al director de la colección que hospeda la obra, Diego Moreno Cruz Cruz, y al profesor Luis Felipe Vergara Peña– por haber acogido este proyecto académico y por el acompañamiento riguroso que siempre ha caracterizado a la editorial de la Universidad Externado de Colombia.

Vicente F. Benítez R.

Santiago García Jaramillo

Julián González Escallón

Marcelo Lozada Gómez