Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 14

Determinar en qué consiste el daño y, sobre todo, qué es daño indemnizable o resarcible no se antoja una cuestión fácil, al contrario. Piénsese en la noción misma de daño en el seguro de vida para caso muerte, pero únase a la causa intrínseca del propio contrato, siendo la razón que mueve al tomador, normalmente asegurado, consideraciones de miedo o temor o peligro de una muerte prematura y que puede acarrear privaciones, necesidades, etc., a la unidad familiar, hijos, cónyuge, así como a otras personas que conviven o dependen del asegurado, ¿qué es daño para el asegurado y qué para el beneficiario de esa indemnización?, mas, ¿tiene interés –distinto sin duda a la noción de interés propia del nexo aseguraticio– un beneficiario a que permanezca con vida el asegurado? ¿constituye para un beneficiario el fallecimiento del asegurado una fuente de daño patrimonial?221

Mas, de otra parte, ¿estamos ante conceptos miméticos cuando dualizamos términos como daño y perjuicio?222 ¿Abarcan objetivamente ambos conceptos un mismo espectro objetivo, amén de subjetivo? Pero igualmente piénsese en el concepto, el perfil, los parámetros que tienen y definen el siniestro o al siniestro en el contrato de seguro.

Como es sabido, el daño no siempre se repara en su integridad. Como tampoco la unión y entrelazamiento entre responsabilidad civil y seguro es un todo férreo y armónico223. El problema se centra en cómo y hasta dónde distribuir el daño, el infortunio224. No todo menoscabo sufrido por una persona, por un asegurado, es resarcible, con lo que la diferencia existente entre la situación actual del patrimonio de una persona, o en otro ámbito, su esfera personal física y psíquica, o todo lo relacionado hacia la misma, y la que precedía en un alterius a un hecho dañoso, sea éste debido a un incumplimiento contractual, a un daño culposo, a un acto ilícito es indemnizable225.

El seguro, el contrato a través de su condicionado, como ya hemos aseverado supra, no lo cubre ni lo abarca todo. Pues, ¿resultan asegurables todos los daños o solo algunos? ¿y las conductas? Ni puede ni podría hacer o realizar tal cometido226. No se extiende a todo, antiselecciona riesgos, coberturas, limitaciones227. Es más, tampoco la indemnización obtenida repara verdaderamente en su integridad la complitud del daño sufrido por el asegurado, incluso por un perjudicado o víctima. Tal vez sea un evanescente desideratum lo que no es óbice para corroborar la práctica que la existencia de una cobertura asegurativa permite, al menos, que la reparación de un daño sea menos infracompensatorio que de no existir ese propio contrato de seguro228.

¿Es indemnizable el daño moral229?, y si lo es, ¿cuáles son sus límites y sus exclusiones de riesgo en el condicionado de un seguro?, ¿y el pretium doloris o compensación por el daño moral como afectación de los sentimientos230? o de otra parte, ¿cómo determinamos y cuantificamos el daño moral en su verdadera mensurabilidad e intensidad? ¿En qué consiste y cómo se sustenta el daño biológico231? ¿Y los nuevos riesgos nanotecnológicos?, ¿o los riesgos biotecnológicos232? ¿Qué decir igualmente de la indemnización o no de la pérdida de oportunidad, o en puridad pérdida de «chance», en la que se resarce la lesión del derecho a percibir un valor o activo patrimonial como consecuencia de un evento futuro, incierto pero probable? un resarcimiento este último que es la pérdida de un lucro sino la pérdida de la oportunidad de conseguirlo como consecuencia de un siniestro233.

No olvidemos además como en el derecho de daños, pero también en general en el ámbito del derecho patrimonial existe una huida extensiva hacia el daño moral234. Una extensión amplia del mismo que exige reconceptualizarlo y anclar verdaderamente sus parámetros235.

Infiere la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 como:

«… la totalidad de los perjuicios no están cubiertos por la prestación de seguridad social: no se resarce el sufrimiento derivado de la dolencia; la angustia derivada del seguimiento de un tratamiento médico, quirúrgico, farmacológico o de otro tipo; el daño moral provocado por la constatación de que ya no se podrá hacer una vida personal, familiar y social normal; la imposibilidad de acceder a otro empleo, distinto o mejor remunerado; etc. Por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de indemnizar el sufrimiento en concepto de “pecunia doloris”, lo que será aplicable también, obviamente, por todo lo antedicho, a la valoración de las secuelas definitivas…».

Piénsese en un seguro de responsabilidad civil de la administración pública que cubre los daños causados por los servicios de sanidad. En las pólizas o condicionados que la práctica conoce es normal encontrarse con cláusulas del siguiente tenor:

«Quedan excluidos los perjuicios económicos no consecutivos a un daño cubierto, es decir, todo perjuicio en ausencia de daños corporales o materiales o que no sea consecuencia directa de un daño corporal o material amparado por el contrato».

Aparte de lo lacónico y técnico del vocabulario empleado por la aseguradora, ¿queda cubierto el daño moral? Y en caso de lesionar el consentimiento informado de un paciente, ¿es resarcible el mismo? No cabe duda que la cláusula, pese a lo retórico y técnico de su léxico, alude al daño moral en sentido estricto. No cabe ignorar que el mal funcionamiento de la administración sanitaria puede generar lesiones, secuelas, o pérdidas económicas que, a su vez, provoquen aflicción, quebranto, inquietud, etc., en cuyo caso nos encontramos ante un daño moral causado por un daño material o corporal. Ahora bien, tal y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de octubre de 2011:

«… en aquellos casos en los que la intervención médica, desde el punto de vista técnico, es decir, el tratamiento, la intervención quirúrgica, el acto médico ha sido correcto y no ha tenido ninguna relevancia en el resultado o éste no le es imputable, pero sí ha existido una infracción del derecho a prestar un consentimiento informado, por su ausencia total o parcial, vulnerando el derecho a la autodeterminación del paciente, estimamos que se produce un daño moral en sentido estricto, que quedaría excluido de la cobertura de la póliza236».

Recuérdese además, que cuando la pretensión de daño moral comporta, en realidad, una reclamación por las ganancias dejadas de percibir (lucro cesante), su resarcimiento exige la acreditación de un lucro cesante futuro, pretensión además que en el ámbito de la responsabilidad civil de vehículos a motor ha de incardinarse en el baremo, en una proporción suficiente para estimar la existencia de un grave desequilibrio que pueda justificar la aplicación del factor de corrección por elementos correctores de aumento ante la concurrencia de circunstancias excepcionales, en los términos indicados por la doctrina sentada en la STS, Pleno, de 25 de marzo de 2010, RC n.º 1741/2004.

Qué compone y qué queda al margen o extramuros del daño, así como su vertebración y clasificación, entre lo patrimonial y lo personal, lo emergente, cesante y moral es un puzzle todavía complejo y que está articulán-dose doctrinal y jurisprudencialmente237. No sin divorcios más o menos vehementes entre teóricos y prácticos238. ¿Quid con los daños punitivos y su aseguramiento?239

En cierto sentido, no es exagerado admitir que el seguro se está convirtiendo en un genuino factor de atribución o imputación de la responsabilidad240. Hace mucho tiempo que hemos penetrado en el campo de la socialización de la responsabilidad civil241. Campo donde ambos institutos se entrelazan y complementan en sinergias en ocasiones artificiales, habida cuenta que no todo hecho asegurable, o por el hecho de que lo esté, es fuente y canal de responsabilidad. Un factor en permanente y constante construcción y evolución242. Una institución viva, medular, nervial que evoluciona y se configura con la práctica diaria, la jurisprudencia, la aportación doctrinal con el hercúleo reto de hacer frente a las nuevas necesidades de la vida misma pero también de la economía243. Y donde seguro y responsabilidad, daño y siniestro, indemnización y resarcimiento se entrelazan e interactúan constantemente244.

El seguro reemplaza en cierto modo la responsabilidad, la deuda que nace en el patrimonio del causante de un daño con independencia del posible o regreso o no de la aseguradora en el asegurado, o reemplaza y suple la pérdida de valor sobre un bien o derecho en el que tiene un interés, o presta aquellos servicios asistenciales que de otro modo debería abonar inmediatamente245. Vasos comunicantes, contingentes y convergentes, entrelazados e interdependientes.

Extensión de la responsabilidad a todo ámbito, objetiva y culposa, y al lado, caminando cual sombra unida, su aseguramiento. Dilución a veces de límites, de clasificación y conceptualización de actividades, sea de la vida ordinaria, sean de riesgo, así como el juego real y exigente del artículo 1902 del Código Civil que descansa en un principio básico culpabilístico, si bien tal matiz ha ido difuminándose sin que hasta ahora se llegue a una objetivación plena (STS de 20 de enero de 1992)246.

No puede negarse empero que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido imponiendo una medida correctora de ese matiz culpabilístico que en otro tiempo era un factor determinante de la aplicación del precepto legal, siendo patente que quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias247.

Cuál sea o no el contenido exacto de la obligación de la aseguradora, la prestación, ha suscitado no pocos enroques y debates teóricos en la doctrina del contrato de seguro248. Ahora bien, ¿cubre y garantiza en puridad el seguro todos o cualesquiera daños no patrimoniales por ejemplo249?, ¿hasta qué punto está o estaría dispuesta a asumirlos una entidad aseguradora, limitada cuantitativamente250?, ¿y daños morales? ¿y los punitivos251?, ¿dónde está, si es que lo hay, el límite de la asegurabilidad252?

Y es que, en definitiva, la limitación de la responsabilidad suele venir de la mano del seguro obligatorio, de modo que el asegurado pero a la vez causante del daño a tercero anticipa o descuenta su futura responsabilidad y por tanto indemnización a través de la cobertura del riesgo y una elevada suma asegurada por siniestro, en función eso sí, del monto de prima a la que esté dispuesto a asumir253. Pero el seguro o, más específicamente, la delimitación del riesgo asegurado no puede o no debe abarcarlo todo por múltiples que sean las coberturas.

Cuestión distinta es el grado de cognoscibilidad cierta y objetiva del tomador del seguro sobre las coberturas reales y explícitas del contrato que ha perfeccionado. Qué quiere contratar, con qué límites y con qué extensión un tomador y qué está dispuesta a asumir una entidad aseguradora antiseleccionando los riesgos, mejores o peores, más probables o no, descontando el riesgo moral y la selección adversa, es sin duda, una ecuación clave en la contratación de un seguro. Saber dónde están los límites, los umbrales de cobertura y riesgo, constituyen un óptimo de trasparencia y de simetría254. Y lo constituyen por que el mercado del riesgo no es, y no funciona, de un modo perfecto en el contrato de seguro255. Y no lo es por la selección adversa, por los riesgos morales en los comportamientos conductuales que sobre el riesgo puede tener el asegurado y no siempre descontados por el asegurador, así como por los costes de transacción ínsitos al propio seguro256. Saber descontarlos, saber anticiparse y asumirlos es prioritario desde la óptica de la aseguradora257. No puede ignorarse que, a la postre, el riesgo moral juega con los incentivos, pero desde una óptica de desequilibrio258. O dicho de otro modo, ¿cuál es la verdadera aversión o graduación de esa aversión al riesgo de quién transfiere éste contratando un seguro? Acaso, ¿no existen riesgos favorables y riesgos desfavorables?259

De otra parte, no ha de ignorarse además la enorme expansión de la actividad aseguradora y la ingente innovación y cierta ingeniería contractual del seguro hacia ámbitos y espacios que escapan a la propia norma reguladora y que eran probablemente imprevisibles en el momento de su promulgación260. Pero esta expansión también ha revolucionado los viejos paradigmas de los seguros o ramos clásicos261. La lenta pero progresiva transformación del seguro ha sido constante a lo largo de los años, sobre todo de los últimos años, en los que la actividad aseguradora y la comercialización del producto se han acercado como nunca antes lo habían hecho al consumidor de seguros que ante una cauta y prudente aversión al riesgo, necesita cubrir bienes, patrimonio, salud, persona, dependencia, etc., frente a las contingencias adversas262. Piénsese por otra parte en todo lo que se conoce ya como los riesgos emergentes, nuevos riesgos que vienen asociados a los avances tecnológicos, climáticos, catástrofes, etc.263