Читать книгу Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I-Volumen I) - Abel B. Veiga Copo - Страница 16

Conocer los factores que limitan y delimitan, que componen y vertebran el riesgo, pero sobre todo, que son esenciales para su análisis, valoración y evaluación por parte de la entidad aseguradora no es simétrico ni está en igualdad de condiciones para las partes277. El prisma esencial para un solicitante difiere del que tiene presente la aseguradora278. La información es imperfecta pero es también disímil en grado, en intensidad y en importancia para cada una de las partes279. Como lo es además, el acceso a esa información así como su discriminación, selección y análisis280.

Algo que, significativamente se convierte en el gran talón de Aquiles en la contratación con consumidores281. Las exigencias de información, de comparación, de asesoramiento, de explicación y pedagogía de cada producto o líneas de productos se siente y se exige también en el ámbito del seguro máxime ante la sofisticación de ciertos seguros o modalidades de inversión basadas en seguro o a través de productos vinculados a instrumentos financieros y productos empaquetados para inversores minoristas282. Empleamos ya una jerga propia de un mercado cada vez más sofisticado y que se ha dado cuenta de la enorme disparidad y asimetría informativa que existía entre las partes283. Si a esa asimetría, conocida, consciente y consentida, se une la pasividad omniscente del asegurado que no lee el condicionado, otra cuestión es que no lo entendiera y fuere necesaria además acudir a las reglas legales hermenéuticas, el cocktail está servido para romper la ecuación del equilibrio teórico de la relación sinalagmática284.

A ello y para ello, ha respondido en primer lugar la Unión Europea con una batería legal de medidas, reglamentos y directivas que sí han proyectado su foco en el mercado de seguros. Normativas en ocasiones autoexcluyentes entre sí al tener como destinatarios a unos sujetos específicos y objetivados285. No significa que el legislador español estuviera ausente o al margen habiendo sido como fue la ley del contrato de seguro la primera norma con sesgo imperativo en derecho privado con especial énfasis tuitivo para el consumidor de seguros. En los últimos años la apuesta crece y el impulso comunitario a raíz de los enormes y graves escándalos de abusos en el mercado financiero marca el punto de inflexión.

Desde Mifid II, a la Directiva de distribución de 2016 pasando por el Reglamento de los conocidos como PRIIPS de noviembre de 2014, sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista vinculados y los productos de inversión basados en seguros. Todo un arsenal normativo que, a priori, sitúa en su centro normativo al minorista, al consumidor.

Pero la cuestión no solo es esa, sino otra más transversal y potencialmente más grave, a saber, existen riesgos en determinados productos de seguro que recaen sobre el tomador, no se trasladan in potentia al asegurador. Pese a que este ha diseñado el producto, ha pilarizado su arquitectura estructural, ha seleccionado los activos y subyacentes, así como los destinatarios objetivos del mercado potencial –queda claro que nos referimos por ejemplo a seguros unit linked con esa naturaleza híbrida y dual– entre producto de seguro –causa de garantía y ahorro– y producto de inversión –causa especulativa–, el riesgo per se no se transfiere al asegurador y sin embargo no podemos admitir que éste se quede indemne de cierta responsabilidad así como el distribuidor en su caso del producto286. Acaso ¿no existe un riesgo grave de auténtica asimetría y conocimiento por parte del asegurado del mercado de riesgo por antonomasia, el inversor?287

Consumidor que es y puede ser, también un inversor. El grado de cultura, conocimiento, destreza o habilidad como inversor hará que en unos casos se repute como profesional y en otros, como minorista, necesitado de una mayor tutela y protección pero sobre todo, información accesible, comprensible, tangible y comparable288.

Cuestión distinta es la tutela final y objetiva del mismo así como la dilución de fronteras entre unos y otros mercados. Y es que en no pocas sentencias, incluidas las propias del TJUE como es la conocida de 31 de mayo de 2018 (Sala Cuarta) en esa combinación cóctel entre contratos de seguro de vida de capital y contratos de inversión, expresamente se dice que es aplicable la directiva de distribución de seguro pero no la de instrumentos financieros o MiFID II.

El grado disímil de información, de conocimiento, de capacidad de cognoscibilidad y procesamiento es abismal no solo entre una parte y la otra sino entre los propios consumidores, entre unos y otros y los motivos finalísticos que les llevan a contratar unos u otros productos con mayor o menor aversión al riesgo y en la que quizás hasta el presente no discernían la magnitud de ese mismo riesgo289. Desafortunadamente también la práctica, y solo basta una ojeada a la jurisprudencia, ha evidenciado que ese desconocimiento, desinterés, desinformación y desatención se ha llegado a sentir y experimentar en expertos que en principio asesoran, canalizan y comercializan productos de seguro. Como gotas sintomáticas en un océano asimétrico y de notoria irresponsabilidad y abuso a unas prácticas recurrentes, tres sentencias del Supremo claras en este punto, la de 12 de enero de 2015, la de 13 de marzo de 2015 y la de 10 de septiembre de 2015.

Pero frente a esa protección legal y jurídica sobre el papel, late la realidad, con sus impulsos de creatividad, sofisticación y combinación de elementos, estrategias y riesgos que superan lo pautado.

Lo que tampoco no quiere decir que ambas partes, tanto asegurada como aseguradora no sufran, las dos, asimetría informativa. La entidad e intensidad del riesgo, su magnitud y variabilidad potencial, es conocido por el asegurado, o debería serlo en grandes rasgos, sin embargo, la técnica aseguradora, la estadística, los datos, la siniestralidad y su propensión, amén de proyecciones y big data lo es por la entidad aseguradora. Es lo que se está dando en llamar asimetría informativa bilateral290.

Ahora bien, ¿hasta dónde es admisible o posible un máximo de información por parte del tomador solicitante del seguro de cara a adoptar una decisión racional o una elección eficiente?, ¿hasta dónde es tolerable, admisible y procesable un exceso de información técnica, jurídica, financiera, tributaria, actuarial que siga siendo comprensible en todo momento y circunstancia? Tan negativa es la insuficiencia o defecto de información como el exceso o exuberancia de la misma291.

Un consumidor, también de seguros, posee una capacidad limitada para procesar toda esa información, coberturas, límites, exclusiones, siniestro, prórrogas, modificaciones, deberes contractuales, etc., entre otros elementos porque estamos ante una información sumamente compleja292. Por el contrario, es sabido que una información completa pero sencilla, que no simple, produce una buena decisión, y esto a su vez, acarrearía un efecto bumerán, a saber, estimular mayor competencia entre los productos aseguradores293. ¿Qué rol, en definitiva, queremos que juegue la transparencia?, ¿meramente estético y retórico?294 ¿o por el contrario, esencial y nuclear de cara a la adopción racional y por ende, informada y consciente de todos los riesgos y costes, de contratar un seguro?295

Como lo es también el análisis del riesgo para cada una de las partes, la perspectiva desde la que se lleva a cabo, como también la actitud y comportamiento ex ante y durante el aseguramiento del riesgo296. No cabe duda que, cuando un tomador ha decidido contratar un seguro, ya ha valorado previamente –o debería haberlo hecho salvo que su comportamiento sea totalmente irracional o automatizado– esa misma probabilidad entre asegurarse o no hacerlo y en este rol decisional, la información que ha manejado, así como la intensidad y realidad de la misma, ha sido esencial297.

Partiendo de la realidad de que el asegurado es quién conoce el riesgo, lo fáctico, el pasado y presente, es la aseguradora la que aplica técnicas de cálculo, de estadística, etc., que diseccionan y dispersan pero también seleccionan el riesgo que se asume, el límite, la no desnaturalización del contrato de seguro.

Pero al mismo tiempo hemos de interrogarnos por quién y el qué del conocimiento ex ante del seguro, del contrato. ¿Quién es y qué sabe un futuro tomador del contrato sobre lo que es y significa, su función y alcance, finalidad y contenido, alcance y magnitud de derechos y obligaciones de un contrato de seguro? Y ¿qué sabe sobre el riesgo?, ¿qué sobre el riesgo puro?

¿Cómo se posiciona ante la información que debe suministrar y como ante la que debe recibir para valorar y analizar sistemática y ordenadamente? De otro modo debemos preguntarnos ¿conoce la ingente cantidad de información precontractual que hoy las normas obligan máxime si estamos ante productos de inversión pensados para minoristas y con componente híbridos entre instrumentos financieros y seguros?298

Aunque sin duda debemos interpelarnos si acaso el propio tomador tiene un mínimo de información clave estratégicamente para una adopción racional de una decisión, que no es otra que la de contratar y el alcance y esencia de ese nervio contractual299. Pues si ese mínimo fracasa, estamos sin duda ante una brecha importante de información y de eficiencia, pero también de racionalidad contractual, una racionalidad que parte siempre de una palabra medular, el conflicto entre las partes300. Amén de conocer la integridad del contenido contractual o estar en capacidad de una cognoscibilidad objetiva suficiente de cara a comprender el elenco de derechos y deberes que priman y se objetivizan en la relación contractual de seguro y frente a mecanismos ex post como es la interpretación del contrato301.

Mas, ¿es el asegurador mejor conocedor de ambos, o solo del contrato y no del riesgo? Quién porta y quién no buenos o malos riesgos es una selección, como lo es un buen o mal seguro, o aseguramiento. La ignorancia de información sobre el riesgo que un determinado pero todavía futuro asegurado representa, modaliza la contratación y con ella no sólo la perfección sino el coste mismo del contrato de seguro. Éste no será equilibrado u homogéneo salvo que los presupuestos de distintos contratos lo sean igualmente.

O dicho de otro modo, la selección conduce irreversiblemente a precios distintos en el mercado o, cuando menos, a la irrelevancia de un precio único. Los solicitantes de seguro asumen y representan perfiles disímiles de riesgos y por ello, las coberturas no siempre son idénticas302. Como también la modaliza la actitud y el comportamiento conductual de ese mismo asegurado toda vez que el riesgo ya está asegurado y el contrato en ejecución, los riesgos morales303.

La contingencia del riesgo lo atrapa todo. Lo que no significa que ese riesgo cubierto y asegurado sea holístico. Pero el seguro tiene un punto de debilidad, la imperfección de la información, la asimetría informativa, tanto en fase contractual como precontractual, la selección adversa y objetiva del riesgo304. Es el asegurado quién conoce el riesgo, pero no la técnica, ni las imperfecciones asegurativas305. Imperfecciones que crean inseguridades, que crean incertidumbres, que generan dudas y debilidades que se plasman sobre todo en el momento postsiniestral306. Neutralizar el riesgo conlleva un coste, un coste que no siempre descansa en el equilibrio sinalagmático307.

Un coste que puede significar un vaciamiento parcial del seguro, o una coparticipación de las coberturas de los riesgos, bien sea a través de un autoaseguramiento o self insurance308; bien sea a través de franquicias, bien a esa asunción parcial del riesgo de una manera dual, a través de la propia pérdida o asunción por el asegurado en una porción y la otra, a través de la suma asegurada debida y pagada en su caso por la aseguradora309.

El cómo perimetrar ese coste, asumirlo, afrontarlo y asegurarlo trasladando las consecuencias dañinas de su perjuicio confronta el seguro. Graduarlo, clasificarlo, asumirlo o no, técnica y estadísticamente a través del cálculo de probabilidades y el cálculo económico es la tarea ingente que asumen las aseguradoras310. El cómo lo hagan o no, tiene, o debe tener, un límite infranqueable, a saber, la perenne búsqueda o consecución del equilibrio contractual. Un equilibrio además que se inserta en un marco temporal amplio normalmente y cuyo transcurso condiciona y modula la relación aseguraticia.

Pero no olvidemos, como afirmábamos supra, que el mercado del riesgo no es perfecto, y no lo es por la asimetría311. Ni es, ni tampoco funciona, de un modo perfecto en el contrato de seguro312. Y no lo es por la selección adversa, por los riesgos morales en los comportamientos conductuales que sobre el riesgo puede tener el asegurado y no siempre descontados por el asegurador, así como por los costes de transacción ínsitos al propio seguro.

Como también por esos riesgos de selección al ignorar el tomador o asegurado como aborda la aseguradora la gestión del siniestro o como pagará la indemnización si es que lo hace y, por qué no, en su defecto313. Saber descontarlos, saber anticiparse y asumirlos es prioritario desde la óptica de la aseguradora314. Pero también lo es por un asegurado diligente. O debería serlo.

Y tampoco es perfecto ni puede serlo por la enorme divergencia normativa tanto nacional como extranjera que puede converger de un modo u otro sobre un contrato de seguro en particular. Como bien señala el considerando tres del Reglamento PRIIPS, la existencia de diferentes normas sobre productos empaquetados o basados en seguros, que varían en función del sector que los ofrece y de las diferencias en su regulación nacional, crea condiciones no equitativas entre los distintos productos y canales de distribución, erigiendo barreras adicionales al mercado interior de servicios y productos financieros. Lo grave sin duda hasta el presente ha sido la respuesta unilateral y desconectada entre unos estados y otros. Así, es fehaciente que los Estados ya han tomado medidas descoordinadas y divergentes para solventar las deficiencias de las medidas de protección de los inversores y es probable que esta evolución prosiga.

La divergencia de planteamientos en materia de información sobre los productos empaquetados o basados en seguros impide que se creen condiciones equitativas entre los diferentes productores de este tipo de productos y quienes asesoran sobre ellos o los venden, lo que distorsiona la competencia y genera un nivel desigual de protección de los inversores dentro de la Unión.

Esta divergencia representa un obstáculo para el establecimiento y el correcto funcionamiento del mercado interior. De ahí que a través de una legislación armonizada y preceptiva trate de atajarse ese proceloso campo para la divergencia, la desconexión y barreras hacia una información uniforme, global, clara, imparcial, objetiva y transparente. Romper con la artificiosidad de alguna asimetría y remover los obstáculos no la hace puramente simétrica pero sí allana el camino sin lugar a dudas a una comprensión y mejor tutela de los intereses en juego315. Son muchos los productos de naturaleza puramente financiera y especulativa donde el riesgo de la inversión no solo es alta sino que, además se traslada exclusivamente al tomador de una póliza de seguro.

Tomador que, a priori, queremos pensar en todo un profesional del mercado financiero pero que tampoco tenemos que darlo por hecho y que puede estar simplemente informado en unos casos y en otros asesorado por los distribuidores del mercado de seguros tal y como blasona la Directiva de 2016. Inversión y seguro a través de una diversidad extraordinaria de productos, sea cual fuere su forma o estructura, y que han sido producidos por el sector de servicios financieros a fin de ofrecer oportunidades de inversión a los inversores minoristas, siempre que el importe reembolsable al inversor minorista esté sujeto a fluctuaciones debido a la exposición a valores de referencia o a la evolución de uno o varios activos no adquiridos directamente por el inversor minorista.

Dichos productos, denominados productos empaquetados o basados en seguros, incluyen, entre otros, productos de inversión como los fondos de inversión, las pólizas de seguro de vida que tengan un elemento de inversión, y los productos y depósitos estructurados. Además de toda esa pléyade de instrumentos financieros emitidos por entidades financieras y que participan de ese paraguas amparador de ser productos empaquetados o basados en seguros.

La clave sin duda es saber que, en todos estos productos, las inversiones no consisten en una inversión directa que se consigue a través de la adquisición o tenencia de los propios activos. No hay una posición ni una posesión directa, es pura inversión, pura especulación que fluctuará en unos u otros mercados. Activos de contenido patrimonial susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en mercados de índoles financiera.

Por el contrario, estos productos median entre el inversor minorista y los mercados a través de un proceso de «empaquetado» o vinculación de varios activos, que tiene por objeto crear exposiciones diferentes, dar a los productos características diferentes o lograr estructuras de costes diferentes en comparación con una tenencia directa. Ese «empaquetado» permite a los inversores minoristas adoptar estrategias de inversión que, de otro modo, resultarían inaccesibles o inviables, pero también puede requerir que se facilite información adicional, en particular para que se puedan realizar comparaciones entre distintas modalidades de «empaquetado» de inversiones.

Las exigencias del tráfico mercantil y, en especial del sector asegurador, no permiten una discusión minuciosa, sosegada y pormenorizada de los contratos, actuación ésta que casa mal con el intento de adaptación a los intereses concretos y particularizados que puedan tener cada uno de los contratantes, por lo que forzosamente han irrumpido los contratos tipo con una rígida estructura y una profunda predeterminación316. Ahora bien, esa imperatividad exige ex ante un presupuesto, el conocimiento del riesgo, la selección del mismo, la ponderación equilibrada del grado de cobertura mínimo que una póliza exige o debe exigir, la consistencia en suma de la cobertura del riesgo. Obtener esa información cualitativa es el primer paso, por mucho o amén que las pólizas y los condicionados ya están prerredactado o donde la capacidad de negociación de individual se reduce a su mínima expresión.

Pensemos –aunque infra abordaremos esta cuestión– en la enorme problematicidad informativa y de captación y comprensión del contenido contractual que presentan determinados contratos, algunos muy sofisticados de responsabilidad civil y en el que las condiciones o exclusiones son vertiginosas por ejemplo, o en seguros como ya hemos señalado vinculados a productos financieros y/o de inversión y que son estructurados no solo con grandes dosis de complejidad sino también de opacidad. Por mucho que las normas o regulación de distribución hayan puesto el dedo en la llaga el grado de comprensibilidad y su intensidad está directamente relacionada con la realidad de la información y la cognoscibilidad objetiva del riesgo que asume, definitivamente, el asegurado. Más allá de que estas normas incluso hayan ideado códigos de alerta, tipos de letra, avisos, tipografía específica, etc., o la generalización de diversos test de necesidad, exigencias, idoneidad y adecuación, pues ¿es esta la línea o la frontera que marcará la tutela y la protección que rompa con toda asimetría? ¿será eficiente?

Así, no pierde sentido ni énfasis la Sentencia del Supremo, la 150/2018 de 15 de marzo (RJ 2018, 1089) en la que se dispone lo siguiente:

«Sucede, sin embargo, que la sentencia recurrida, que declara la “falta de prueba del incumplimiento contractual”, considera que cuando se llevó a cabo la novación, sustituyendo el activo afecto a la póliza, el demandante actuó “ya con conocimiento de causa”. Tiene en cuenta para ello no solo la claridad del contenido del contrato, en el que se relata lo acaecido con el contrato original, o los antecedentes inversores del demandante, sino también la circunstancia de que el acuerdo de novación no se pudo basar, a diferencia del primer contrato, en la amistad con el director de la sucursal, pues fue firmado con personas distintas, de lo que deduce una lectura y meditada firma. También que la documentación se recibió, la claridad de su contenido, “así como de la inmediatez de su objeto o pactos en cuanto a la suspensión de la posibilidad de rescate y renuncia a acciones, previa conciencia de los riesgos propios de toda operación similar de inversión en valores”. La sentencia recurrida, incluso, para descartar la aplicación al caso del criterio que podría derivarse de la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, que es citada por el recurrente para justificar el interés casacional, llama la atención sobre la diferencia fáctica con el presente supuesto litigioso, porque en el caso que dio lugar a esa sentencia los demandantes no aceptaron la propuesta de conversión o novación. Este dato le sirve además a la sentencia recurrida para descartar la alegación del demandante recurrente de que la novación fue impuesta, ya que “algunos clientes aceptaron esa solución y otros no”, lo que “pone de manifiesto que no se impuso a los que lo aceptaron, y que pudieron optar entre pretender la recuperación total y el ejercicio de acciones protectoras de su inversión o proseguir con la misma, ya con conocimiento de causa”. Si partimos por tanto de los hechos probados por la sentencia recurrida no podemos concluir que haya quedado acreditada la falta de transparencia que el recurrente reprocha a las demandadas y, puesto que la misma sería presupuesto para valorar si el incumplimiento de los deberes generaba responsabilidad contractual, el recurso debe ser desestimado».

Mas, la imperatividad de la norma del seguro ¿cercena la posibilidad de una cierta, o en su caso mayor autorregulación por las partes al menos cuando estamos en los ámbitos dispositivos que los artículos de la Ley permiten y dejan a la heteronomía de los contratantes su regulación? Pero el que este tipo de contratación se verifique de este modo, no puede significar bajo ningún concepto un detrimento de la información, de fallos o déficits de la misma317.

La parte que prerredacta el contrato –la entidad aseguradora–, debe plasmar e incorporar en él información, preparación y experiencia de que dispone en su actuación empresarial en el tráfico, de donde debería resultar una regulación más o menos correspondiente con la que se habría producido de haberse desvelado esa información y preparación y haberse negociado, discutido y regateado sobre su base con los solicitantes del seguro. Se trata de perfeccionar también relaciones de confianza, una confianza que evite precisamente los déficits de información y conocimiento y sirvan al mismo tiempo para minimizar los costes de transacción y los costes de información318.

El adherente con su firma muestra su conformidad con la existencia de un condicionado que ni siquiera lee en su totalidad si es que lo lee, no hay examen previo y consciente del contenido documental, mas esto no significa que su actuación pueda y menos deba catalogarse de negligente319. Su actuación responde de un lado a la necesidad de agilizar la documentación del contrato de acuerdo con la dinamicidad negocial como con un mínimo principio de división de tareas, como de otro lado, con el legítimo interés de la aseguradora de estandarizar y uniformar sus relaciones contractuales.

No en vano uno de los mayores problemas que presenta el contrato de seguro a la hora de su perfección o conclusión es el Informations problem, en el que la capacidad de entendimiento jurídico y práctico –Verständnisfähigkeiten– del tomador, todavía mero solicitante del seguro, simple y claramente, cuando no, deliberadamente, es sobreestimada pero en ocasiones también ninguneada por la aseguradora320. Pero el problema de información también tiene un recorrido inverso, cual es el de la información que el solicitante del seguro tiene obligación de trasladar a la aseguradora sobre todo en lo relativo a la delimitación del riesgo de cara a la selección y, en su caso, antiselección del mismo por parte de aquella, quien conoce los entresijos de la técnica aseguradora con su cálculo de probabilidades, pero no domina la totalidad de los hechos y elementos que pueden incidir en el mismo, pero que sí los conoce o debiera conocer al menos el tomador.

En cierto sentido, la complejidad del contrato de seguro apenas es tenida en cuenta en la fase precontractual. Una complejidad que ha buscarse sobre todo en sus causas, lo que provoca una profundización en el conocimiento de este mercado a través de la estructura de los productos que ofrecen al tráfico las aseguradoras321. Únicamente con el desarrollo de un conocimiento pormenorizado de la estructura integral del contrato con su condicionado y del producto ofrecido, se puede llegar a soluciones correctas y sobre todo a decisiones racionales, pero para ello, entre otros extremos, ha de partirse de la transparencia como característica principal del seguro322.

Equilibrio frágil cuando la premisa de la que se parte no es otra que la de una acentuada asimetría informativa tanto del riesgo que conoce el asegurado como las técnicas estadísticas y actuarias de seguro que conoce y emplea la aseguradora323. Ecuanimidad y equilibrio, simetría e igualdad frente a imposición, ruptura genética del contrato y desigualdad de derechos y facultades. Asimetría y falta de sofisticación paralelamente cuando se ignora la regulación y la ley, lo que en el fondo no exime de su aplicación, pero ¿cuáles son en esos casos los comportamientos de una aseguradora que hipotéticamente parecería más dispuesta a aplicar una protección más minimalista y reduccionista al tomador poco diligente o sofisticado?324 Una asimetría que, en realidad abraza a toda la relación jurídica durante el periodo de vigencia y hasta que se produce el siniestro si es que el mismo tiene lugar.

Asimetría en la fase precontractual, asimetría durante la constancia de la vigencia y asimetría cuando se produce el siniestro, sus circunstancias y sus contingencias y perímetros. No se olvide que, a la postre y en cierto sentido, la tutela que brinda la normativa española del contrato de seguro no es tanto una tutela holística y focalizada exclusivamente a la protección del consumidor de seguros, los asegurados, cuanto una tutela con una finalidad más omnicomprensiva y por consiguiente menos específica del sector del seguro en su totalidad e integridad325. Se gana en generalidad, se pierde o debilita quizás en especificidad y acción más directa y próxima.

Son múltiples las causas y los porqués a los que se debe la asimetría informativa. Puede esta responder tanto a causales como modelos más dinámicos o más estáticos326. Pero parten además de un hecho evidente, la imposibilidad de que una aseguradora compruebe, texte, monitoree siempre y en todo lugar el comportamiento continuo y real de sus asegurados, sobre todo de cara a esa asimetría que también representa el riesgo moral327. Y es que, como bien se ha dicho, si las aseguradoras pudieran supervisar sin costes el comportamiento continuo de sus asegurados, el seguro no estaría plagado de riesgo moral. Dado que las primas podrían cobrarse en proporción al nivel de atención realmente ejercido por el asegurado, no habría ningún incentivo para que los asegurados ejercieran menos atención que los no asegurados328.

Recuérdese no obstante aquellas palabras a mediados de los sesenta cuando adveraban: «El problema del “riesgo moral” en los seguros tiene, de hecho, poco que ver con la moral, pero puede analizarse con herramientas económicas ortodoxas»329.

Asimetría ex ante, genuinamente relevante de cara a la perfección o no del contrato de seguro con las delimitaciones y exclusiones pertinentes, pero asimetría que puede acaecer igualmente durante la vigencia del contrato330. Ahora bien, ¿cómo casan asimetría y equilibrio contractual?, ¿cómo reducimos la misma, a través de la selección, antiselección? Piénsese a modo de ejemplo en la información qué puede tener un asegurado en los seguros de vida tanto para caso de muerte como para la sobrevivencia más allá de una determinada fecha.

¿Qué papel juega la selección adversa en ambos escenarios? ¿acaso un asegurado en un seguro de vida para caso de muerte tiene una información oculta para el asegurador más allá de posibles enfermedades que silencia o que no pone en conocimiento en el hipotético caso de una pregunta en tal sentido en el cuestionario o ante un examen o reconocimiento médico?331

O dicho de otro modo, pensemos en un supuesto de unos hechos o fenómenos que sólo son conocidos por el asegurado y qué pueden acortar la longevidad o esperanza de vida de una persona asegurada, tal situación ¿puede y debe ser conocida por el asegurador a pesar de sus tablas y estadísticas? ¿qué impacto acarrea sobre el perfil del riesgo? Y sobre todo ¿qué trascendencia puede tener en la posibilidad de contratar ante un hecho o hechos que pueden apartar del mercado esas contingencias, es decir, a aquellos sujetos con mayor propensión al siniestro, con más factores que acorten la esperanza de vida?332

Al mismo tiempo, no es dable ignorar que la aleatoriedad el alea, el acaecimiento del siniestro tiene su papel relevante en la selección adversa, como tampoco el impacto que la misma tiene durante la vigencia del contrato, donde el riesgo asegurado es claro e inequívoco, al menos en un plano teorético, que no pragmático habida cuenta de la litigiosidad del contrato de seguro333. Mas ¿existen riesgos neutrales, o por mejor decir, puede inferirse en la técnica del seguro, una implícita neutralidad del riesgo?334

¿Quid con la proporcionalidad versus desproporcionalidad entre prima y riesgo cubierto a lo largo de la vida del contrato de seguro, sea éste de daños, lo sea de personas, per se de mayor durabilidad? Acaso la selección adversa ¿no tiene su papel ante el eventual ejercicio de un derecho de rescate o de reducción por parte del aseguradotomador? Es que un rescate o una reducción del seguro no deja hipotéticamente al asegurador en peor situación si quiénes rescatan son quienes titulan a priori buenos riesgos? Todos los solicitantes de seguro ¿tienen un implícito grado de aversión al riesgo? Indudablemente no. Comportamientos, causalidades y conductas más o menos oportunistas presiden y causalizan sin duda la motivación del aseguramiento.

Y aquí la autonomía de la voluntad juega un papel, o debería hacerlo, pero tal vez no tan clave como a priori se pudiere pensar. Autonomía que, en suma, se evidencia en una erosión de la bilateralidad, en la negociación, pero no en la selección de otras alternativas entre otros oferentes del seguro335. Así las cosas, no puede, además, ignorarse la función social que el seguro, su contratación, cumple336. Y es que, si tradicionalmente la doctrina, ha entendido que el seguro cumple diversas funciones, a saber, risk transfer337, risk pooling338 and risk allocation339, reconducidas todas a un ámbito o función económica del seguro, cumple ineludiblemente una función social340. Pero ¿cuál es y cómo se mide en su caso, esta función social?, ¿juega el seguro un rol social?, puede hacerlo hasta el punto de adaptar las normas, las pautas o condicionar nuestros comportamientos y conductas frente al riesgo o frente a la aptitud en la vida diaria?341

El seguro o el fenómeno asegurador es un fenómeno complejo y en el que se entrecruzan de modo conexo al lado de aspectos eminentemente jurídicos, reglas económicas y técnicas que presiden el fenómeno aseguraticio en todos sus contextos. Reglas que pernean y modelan la disciplina jurídica del seguro342. Y que auxilian y coadyuvan a que el seguro cumpla sus múltiples funciones y alcance lo que se conoce como riesgo óptimo343. Funciones y causas, teorías y asunciones de riesgos, pero siempre latiendo una función de garantía, económico y social, una función de reparación del daño, una función de previsión y ahorro, una función de prevención de siniestros344. Cuestión distinta sería la de admitir o no en los seguros de personas una genuina función de indemnización o simplemente una función social345 y 346.

Pero en el reverso de esa misma cara el contrato de seguro es más versátil, más sutil tal vez, debiendo hallar y mantener un justo reequilibrio de las obligaciones y deberes de las partes. Y es que, aparte de la primordial función económico financiera que el seguro cumple, amén de la función de garantía, no es menor la función social que al mismo debe asignársele y cumplir igualmente347.

Justicia y rectitud, reglas de equidad y proporcionalidad, equilibrio contractual, sin abusos, sin imposiciones, donde la simetría de la transparencia, la lealtad contractual, la aversión al fraude y su incidencia en el contrato de seguro, han de ser la regla, la pauta de comportamiento conductual de asegurado/ tomador y entidad aseguradora348. Asignatura ésta que es relegada, escondida siquiera pero de importancia capital en este sinalagma necesario349. Reflejo, en definitiva, de la noción mayor que es en suma, la economía del contrato, una noción que toma como punto de partida la relación de equilibrio entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato de seguro tanto funcional como genéticamente350.

Nuevos seguros, nuevas coberturas, nuevos límites han marcado la tendencia pero también perimetran el presente y el futuro inmediato. Nuevos riesgos, riesgos emergentes, riesgos ignorados marcan el rumbo de las recientes pero también de las próximas innovaciones en el contrato de seguro. Seguros a favor de terceros, con o sin representación. Seguros de grupo o colectivos, seguros con designación de beneficiarios, seguros de caución, donde su nota casi primordial pero necesaria, es la de ser un seguro a favor de tercero351. O el papel que el tercero acaba asumiendo en los seguros de responsabilidad civil y la tutela de sus derechos e intereses a través de la acción directa. Sirva como muestra el ámbito de los seguros de responsabilidad civil y las enormes cuestiones y controversias que suscitan a las que la propia norma del contrato de seguro no da ni puede dar respuesta articulada352. Atiéndase además la enorme expansividad o intensidad que el seguro de responsabilidad civil, incluidos, los seguros obligatorios han tenido y tienen en la práctica353.

La interrelación entre la culpa y la responsabilidad profesional, el juego de la culpa grave en las actividades profesionales y su aseguramiento354. Actividades nuevas que antes no tenían o no necesitaban cobertura conviven con figuras en franco declive y en las que, absurdamente, se cuestiona no sólo su naturaleza jurídica sino también su utilidad. Pero sirva también como muestra el fenómeno del seguro obligatorio que se superpone al voluntario o convencional355.

La aversión al riesgo, a sufrir las consecuencias dañinas de un determinado evento o suceso sobre el patrimonio o sobre la propia persona ha generalizado pero también, democratizado, la extensión y amplitud del contrato de seguro356. La propia existencia humana rehúye o por el contrario busca cobijo ante las situaciones de riesgo357. La aversión al riesgo del asegurado se cohonesta con la selección adversa de la aseguradora, o más bien la antiselección de los riesgos, dado que para éste resulta imposible ex ante distinguir los diversos riesgos que existen en la fase inmediatamente anterior a la cobertura contractual, situación radicalmente diferente a la asimetría informativa como es el moral hazard en el que el oportunismo contractual y la imposibilidad de la aseguradora de observar el comportamiento y la actitud del asegurado después de concertar el seguro, hacen que la selección y delimitación del riesgo asegurable marquen los umbrales negociales y por extensión las obligaciones358.

En efecto, una vez perfeccionado el contrato de seguro el comportamiento del tomador, o en su caso, del asegurado puede variar, y hacerlo asumiendo riesgos que de no estar asegurado simplemente evitaría, de modo que, en cierto sentido, el hecho de haber contratado un seguro le incentiva a no prevenir esas contingencias y no ser averso o cuando menos cauto al riesgo359. Máxima esta que quizás tiene toda su virtualidad en los seguros contra daños y no así en los de personas, sobre todo en los de vida, en los que tratándose de bienes insustituibles como son la propia existencia humana y la salud es harto difícil que el asegurado no trate de prevenir igualmente esos riesgos360.

La transmisión del riesgo a una aseguradora –que, en cierto sentido lo compra a cambio de un precio361– cumple la función causal del propio contrato, pues la finalidad indemnitaria únicamente se predica en puridad de los seguros de daños o contra daños362. Y es que, en definitiva, en el de seguro se produce una transferencia del riesgo que evita sin duda la incertidumbre, o la minora, y mantiene un patrimonio o una riqueza constante363. Y esa transferencia de riesgo implica que el tradens tiene un interés sobre esa cosa o bien que teme pueda sufrir un daño364. Autores ya clásicos en el derecho de seguros han sostenido que el alea contractual inescindible a su vez con la individualización convencional del riesgo, cubre en el plano económico el riesgo extra-contractual, conformando ambos riesgos coligados la función aseguradora365. Como dice la Sentencia de 5 de marzo de 2008 (Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo) al tratar de esbozar una noción o concepto de seguro, al referirse a los de vida, señala:

«queda reducido el efecto de incertidumbre sobre la vida humana no a “si” la entidad ha de pagar, ni a “cuánto” ha de pagar, sino solo a “cuando” ha de hacerlo (al vencimiento de la operación si el asegurado vive o con anterioridad si muere)». Y en su fundamento séptimo acierta cuando asevera: «siempre será arriesgado trata de definir una figura contractual, dado que el tráfico multiplica las posibilidades combinatorias de los tipos conocidos, hasta el punto de que la realidad contractual puede ser calificada de mutante por esencia».

Una entidad o persona jurídica aseguradora a cambio de una contraprestación o prima asume las consecuencias dañinas, o no tan dañinas, que la verificación del riesgo trae consigo, en suma, «compra» (en sentido económico aunque también vulgar) y, en su caso asume, las consecuencias de un riesgo que otros no están dispuestos a tolerar o asumir366. Pero el riesgo que asume o los riesgos que cubre los marca ella, siempre que en esa delimitación no se desnaturalice la propia esencia del contrato de seguro en cuestión367. La aseguradora realiza una prestación en abstracto de cobertura garantoria del riesgo que se irá concretando y delimitando a través de las cláusulas que definen y perimetran el riesgo368.

Es la aversión al riesgo por parte del individuo el que fagocita la transferencia del mismo a una persona jurídica que lo asume a cambio de una cantidad fija y cierta369. Una aversión al riesgo y un interés propio que a veces, en ocasiones, no impide que el interés sea de otra persona y que se actúe por cuenta de otro.

Piénsese por ejemplo en el supuesto de un seguro de vida para caso de muerte que cubre el riesgo de un tercero que ocupará la posición de asegurado y donde la indemnización corresponderá también a otro tercero, el beneficiario. Seguros por cuenta de otros y seguros a favor de terceros conviven con intereses propios y riesgos que se transfieren a una aseguradora370. Y sólo cuando esa utilidad es superior al valor de tener que asumir el coste personal o patrimonial del daño en toda su amplitud, el particular traslada el riesgo y contrata un seguro. Y es esta entidad o persona jurídica que lo asume a cambio de una contraprestación cierta, fija y normalmente periódica, una persona neutral al riesgo y dispuesta a asegurarlo.

Una utilidad y valor que cambia y muda de ratio y justificación en los seguros contra daños, en los asistenciales y de personas. Donde el asegurado titulará un interés claro y definido en unos seguros, los de cosas o contra daños, donde las nociones de sujeto y objeto del seguro se entremezclarán, e incluso, enturbiarán, en los seguros de personas. Pues, en un seguro de vida, ¿cuál es verdaderamente el objeto de seguro?, ¿el interés sobre la vida, o la propia vida del asegurado portador del riesgo –Risikoträger –?, o es que el asegurado ¿no es acaso en un seguro de vida la persona en peligro Gefahrträger?371

Mas piénsese igualmente que la aseguradora conoce también las posibilidades y probabilidades no sólo de los riesgos, de los estados de riesgos con la variabilidad de intensidades que agravan, disminuyen o estabilizan el mismo, constantes y progresivos, regresivos y estancos. Existe además otra variable al lado del riesgo que ayuda a tarificar, a calcular el coste real de la prima más allá de alteraciones agravatorias o diminutivas del riesgo372. La ecuación cobra otro dividendo, el que distingue entre daño posible y daño probable.

Arquetipos como los seguros a primer riesgo a primer fuego, seguros a valor parcial donde el siniestro es parcial y donde el daño no se cubre en su totalidad toda vez que se declaran existencias y valores. En un seguro a primer riesgo se puede prever, anticipar, calcular y, por tanto, tarificar a efectos de prima, el máximo daño probable que el bien o bienes asegurados pueden sufrir habida cuenta que no es posible ni previsible que se destruya en su integridad el bien o bienes en su conjunto asegurados. Supongamos que se aseguran varios inmuebles por ejemplo de una administración pública frente a un multirriesgo, o dos viviendas de un particular o establecimientos mercantiles de un empresario, ¿cuántos incendios sufrirán simultáneamente esos bienes asegurados? O cuando se asegura un solo bien que es improbable que se destruya en su integridad dado que hay medios que evitan la totalidad del daño, por lo que el daño máximo se concreta o debe hacerlo en aquellas partes del todo que están más expuestas al mismo o son más vulnerables al riesgo y al evento incierto373.

Pero no se antoja una tarea sencilla ni tampoco cómoda tratar de ofrecer una noción, un concepto de contrato de seguro374. Una noción que busque la omnicomprensividad de elementos, la esencia y entidad misma del seguro y del contrato, donde riesgo e interés, prima y siniestro, partes queden trazadas con nitidez y un mínimo rigor375.

Una noción en suma que no solo debe mirar ad intra, sino ad extra con otras figuras e institutos jurídicos que contornean y se asemejan funcional y esencialmente al contrato de seguro376. La interacción de diferentes ámbitos, parcelas y dimensiones, la imbricación económica y la impregnación meta-jurídica han de estar presentes en la elaboración o disertación en torno a la noción y concepto de contrato de seguro377. Y no debe ignorarse por otra parte, la yuxtaposición entre lo que es un análisis conceptual dogmático con lo que es y debe ser un análisis tipológico. Yuxtaposición, que no solapamiento ni confusión, pues ambas han de coexistir378.

La praxis reinventa y se redefine constantemente ampliando las fronteras poco rígidas del contrato de seguro. Tipicidad y cierta atipicidad o halo de atipicidad conviven con nuevos riesgos, nuevos productos y nuevas tipicidades regulatorias o no, fruto de la práctica y la innovación379. Concepto cerrado e impermeable el primero, abierto y flexible el segundo, menos abstracto sin duda. Cabría incluso admitir la dualidad concepto tipo y concepto clasificación380. Mas, sin duda, el afán doctrinal y también jurisprudencial no ha sido otro que el empeño de describir antes que de definir381. Cuanto más amplia y, en cierto modo difusa sea la noción o concepto que legalmente establezcan los ordenamientos respecto del contrato de seguro, sin duda mayor será la flexibilidad y permeabilidad para que toda la innovación contractual así como las emergentes figuras jurídicas que irrumpan, tengan mayor y mejor cabida bajo ese concepto.

Elasticidad de concepto permite un mayor cobijo del amplio espectro aseguraticio que enriquece y genera la práctica día a día382. ¿Acaso no es más rica y plural la práctica del contrato de seguro que los arcaicos y rígidos esquemas legales definitorios contenidos en no pocas leyes de seguro en los distintos países?, ¿cuántas figuras contractuales de seguro existen que no tienen consagración legal en los códigos? La atipicidad legal si por tal entendemos su definición y conceptualización y tipología en una ley de contrato de seguro, lejos de ser un anatema, es lo normal en el derecho de seguros. Repárese que nuestra ley de contrato de seguro únicamente regula y recoge nueve modalidades contractuales. Pero en ellas, como también en las que no están asentadas tipológicamente en la ley, es la voluntad de las partes en unos casos, imposición de la aseguradora en otros, los que a través de los condicionados modulan riesgos, coberturas y siniestros383.

Y este parece ser además el derrotero que siguen o quieren hacer seguir a todo lo proyectado respecto del contrato de seguro, fuere donde fuere el cuerpo legal donde la misma se exprese, codicístico o no, en tiempos donde los códigos no abundan, en lo atinente a la regulación dada al propio contrato. Numerus apertus frente a la enumeración y tipicidad que exigiría en definitiva una norma omnicomprensiva, habida cuenta de la verticalidad del contrato de seguro, la ingeniería financiera y la elasticidad de una práctica que inventa y proyecta, ofrece en definitiva, productos de seguro nuevos, propios y a veces extraños, o híbridos de difícil argumentación, dónde hoy como ayer, continúan aflorando y conviviendo diversas finalidades, naturalezas, funciones y, peculiaridades, en suma, del contrato de seguro. Parece que tanto históricamente como a día de hoy, abrazan y persiguen al contrato de seguro sus dos almas, sus dos categorizaciones clásicas, y la vieja, inveterada discusión en torno a la unicidad o no del propio contrato.